השופט י' עמית:
בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בע"א 18401-05-11 מיום 4.3.2012 (כבוד השופטים י' שנלר, ק' ורדי, ר' לבהר-שרון), בגדרו נדחה ברוב דעות ערעור המבקש על פסק הדין שניתן על ידי בית המשפט השלום בתל אביב-יפו בת.א. 19884-01-10 (כבוד השופטת י' אחימן), ונקבע כי המערער אינו זכאי לפיצוי או שיפוי מהמשיבה בגין השתלת הכליה שביצע בחוץ לארץ. על פי החלטת השופטת ארבל מיום 6.6.2012, הועברה הבקשה לדיון בפני הרכב, ולאחר ששמענו טיעוני הצדדים בעל פה, החלטנו לדון בבקשה כבערעור.
רקע עובדתי
1. המבקש, יליד 1990, בוטח אצל המשיבה החל משנת 2005 בביטוח בריאות מסוג "בריאות בצוות", הכולל פרק שעניינו פיצוי או שיפוי במקרים בהם נדרשת השתלת איברים בחו"ל.
במהלך חודש פברואר 2008 אובחן המבקש כזקוק להשתלת כליה, וביום 25.2.2008 פנה למשיבה בתביעה. אציין כי כל המגעים בין המבקש לבין המשיבה נעשו באמצעות אביו, אשר בתיאום ובהסכמה עם המשיבה, החל בהליכים לקידום הפרוצדורה של השתלה בחוץ לארץ. בתחילה פעלו הצדדים לביצוע ההשתלה בפיליפינים, והמשיבה אף מימנה חלק מהוצאות השהייה של המבקש ואביו משך כחודש ימים בפיליפינים, שם המתין המבקש להשתלת כליה. בחודש יולי 2008 חלה הידרדרות במצבו של המבקש עד כדי סכנה לחייו. המבקש ואביו טסו ביום 20.7.2008 לתורכיה שם עבר המבקש משך יומיים בדיקות רפואיות המקדימות להשתלה, ואביו של המבקש הודיע למשיבה במייל ביום 22.7.2008 כי הוא בוחר במסלול הפיצוי על פי הפוליסה ללא מעורבות המשיבה. למחרת השיבה המשיבה למייל בציינה כי הפיצוי יינתן למערער לאחר שובו ארצה ו
"אישור על ביצוע השתלה כחוק (הכוונה היא בעיקר לחוק הישראלי בו נדרשת חברתנו לעמוד). להזכירך פירוש החוק מבחינתנו הוא שהשתלת כליה הינה מאושרת רק באם היא מתבצעת מתורם מת בלבד. השתלה מתורם חי הינה בעייתית מאוד וייתכן מאוד שלא תאושר".
למחרת, ביום 23.7.2008 עבר המערער השתלת כליה במרפאה בעיר פרישטינה בקוסובו.
המשיבה שילמה למבקש גמלה בהתאם להוראות הפוליסה, אך תביעתו של המבקש לקבלת שיפוי עבור הוצאות ההשתלה, ולחלופין לקבלת פיצוי, נדחתה על ידי המשיבה. זאת, בנימוק כי קיים חשד כי ההשתלה לא עומדת בקריטריונים שנקבעו בחוק השתלת אברים, התשס"ח-2008 (להלן: חוק השתלת אברים או החוק), אשר נכנס לתוקפו כשלושה חודשים קודם לכן. על פי החוק נדרש כי השתלה בחו"ל תיעשה בהתאם לחוק במדינה הזרה ובהתאם לחוק הישראלי האוסר תרומת כליה בתמורה.
המבקש טען כי תרומת הכליה נעשתה שלא בתמורה אלא ממניעים אלטרואיסטים, הציג החלטה של ועדת האתיקה של בית החולים וכן מכתב מהרופא מבצע ההשתלה. כל אלה לא שכנעו את המשיבה, ומשכך, הגיש המבקש תביעה לתשלום תגמולי הביטוח על פי הפוליסה.
פסק דינם של בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי
2. בית משפט השלום פסק כי עמידה בדרישות החוק הינה תנאי לכל תשלום על ידי המבקשת, לאור העמדה המוסרית השוללת נחרצות סחר באיברים. נקבע כי אין להבחין בין שיפוי על הוצאות לבין פיצוי נוכח התכלית החקיקתית בבסיס האיסור על סחר באברים. עוד נקבע כי נטל ההוכחה הראשוני לגבי התמלאות דרישות החוק מוטל על המבקש, שלא הרים את הנטל, בהיעדר מידע אמין באשר למניעיו של התורם והחוסר בפרטים אודות נסיבות ביצוע ההשתלה. משלא עמד המבקש ברף הראייתי של הנטל הראשוני, נדחתה תביעתו.
3. על פסק דינו של בית משפט השלום הגיש המבקש ערעור לבית המשפט המחוזי.
השופט ורדי, בהסכמת השופט שנלר, דחה את הערעור בהדגישו את תכליתו המוסרית של החוק המבקש למנוע סחר באיברים וניצול מצוקה כספית של מעוטי יכולת. עוד נקבע, כי אף קודם לחוק לא היה זכאי המבקש לפיצוי או שיפוי בגין השתלה שכזו, וזאת מכוח תקנת הציבור. בית המשפט הפנה להוראות חוזר מנכ"ל משרד הבריאות מספר 7/06 מיום 13.3.2006 (להלן: חוזר מנכ"ל משרד הבריאות), המפרט מהם הקריטריונים הנדרשים לשם קבלת החזר מקופות החולים בגין השתלות שבוצעו בחו"ל, חוזר אשר נדון בבג"ץ 5413/07 פלונית נ' מדינת ישראל (16.9.2007) (להלן: פרשת פלונית). בית המשפט היה ער לכך שחוזר מנכ"ל משרד הבריאות מופנה לקופות החולים ואינו חל על נסיבות המקרה דנן, אולם נכון היה ללמוד מהאמור בו "לגבי הדרישות להוכחה כי מדובר בתרומה אלטרואיסטית ושאין חשש לסחר איברים". על פי החוזר, נדרש הנתרם להציג מידע מפורט אודות זהות התורם, דרך השגת התרומה, תצהיר התורם והנתרם באשר למניעי התרומה, ואישור מטעם מוסד רפואי או רשמי אחר מהמדינה בה בוצע הניתוח לגבי זהות התורם ולמניעי התרומה. נקבע כי המבקש לא הוכיח כדבעי את מרבית האלמנטים הנדרשים לעיל, וכי גרסתו יכולה "להצביע על 'עצימת עיניים' ורצופה "סממנים המעלים חשד של ממש שמדובר בהשתלה לא חוקית", ועל כן לא הועבר נטל ההוכחה אל המשיבה.
אשר לטענות המבקש לפיהן המשיבה לא עדכנה אותו בשינוי הכיסוי הביטוחי בעקבות כניסת החוק לתוקפו, נקבע כי תכתובת הדואר האלקטרוני ערב ההשתלה, בה נכתב כי יתכן שהשתלה מתורם חי לא תאושר, עולה כדי גילוי נאות ומספק מצד המשיבה בנסיבות העניין.
אשר להבחנה בין שיפוי לבין פיצוי, נקבע כי אין מקום להבחנה בין השניים שכן האיסור המהותי בחוק חל על שני סוגי התשלום.
4. השופטת לבהר-שרון, בדעת מיעוט, סברה כי ראוי לקבל את הערעור. לשיטתה, השאלה הרלוונטית הינה מהו רף ההוכחה הראשוני הנדרש ממבוטח במקרה כגון דא. השופטת הוסיפה וציינה כי גם לאחר כניסת החוק לתוקף, עם חידוש הפוליסה, לא שונה נוסח הפוליסה; וכי רף ההוכחה המוטל על המבקש הינו מינימאלי, וככל שנותר ספק עליו לפעול לטובת המבוטח. לעמדתה, די לתובע בהוכחה ראשונית של האירוע כדי להעביר את נטל ההוכחה למשיבה, והאישור שניתן מטעם בית החולים בקוסובו עונה על דרישה זו. זאת, בפרט בשעה שהמשיבה עצמה לא התנתה בתחילה את התשלומים בהצגת אישורים כלשהם, שעה שהמבקש ואביו המתינו בפיליפינים להשתלה.
סופו של דבר, שעל פי דעת הרוב נדחה ערעורו של המבקש, ומכאן הבקשה שלפנינו.
תמצית טענות הצדדים
5. בקשת רשות הערעור משתרעת על 35 עמודים וכוללת 222 סעיפים, והמבקש לא הניח ידו מכל טיעון אפשרי. בתמצית שבתמצית, נטען בבקשה בין היתר, כי בפגישה מקדימה שקיים אביו של המבקש עם נציגי המשיבה נאמר לו כי ככל שיבצע השתלה בחו"ל יוכל לבחור בין מסלול השיפוי לבין מסלול הפיצוי ללא הפעלת הפוליסה מראש; כי התרומה נעשתה ממניעים אלטרואיסטיים, בהתאם לחוק במדינת קוסובו; כי רכישת פוליסת הביטוח קדמה לחוק, ואין להחיל על הפוליסה את החוק באופן רטרואקטיבי; כי המשיבה נמנעה מלגלות לו כי לחוק עשויה להיות השלכה על הכיסוי הביטוחי; כי החלת החוק על ענייננו נעשתה מכוח חוזר המפקח על הביטוח מיום 14.1.2009 (חוזר ביטוח 2009-1-1 המפרט "הנחיות בדבר יישום הוראות החוק על תוכניות הכוללות כיסוי ביטוחי למימון ביצוע השתלה וכן בדבר מתן גילוי נאות למבוטחים בעניין זה") (להלן: חוזר המפקח על הביטוח), אך החוזר פורסם לאחר ביצוע ההשתלה, ועל כן אינו תקף למקרה דנן; כי יש לאבחן בין קופות החולים הממשלתיות הפועלות מכוח חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד-1994 לבין חברות ביטוח הפועלות מתוקף חוזים עם מבוטחיהן; כי קיים הבדל רלוונטי ומשמעותי בין מסלול השיפוי שמטרתו מימון השתלת איברים לבין מסלול הפיצוי; כי נטל ההוכחה הראשוני המוטל עליו מוגבל להוכחת האירוע הביטוחי שהוא ביצוע ההשתלה, וככל שהמשיבה סבורה כי מדובר בסחר באיברים הרי שחובת ההוכחה עליה; כי לא הופרכה גירסתו ביחס להשתלה, ומנגד, לא הועלתה גירסה כלשהי על ידי המשיבה, ובהתחשב בנטלי ההוכחה בוודאי שלא היה מקום לקביעה כי ההשתלה נעשתה בניגוד לחוק; וכי בהעדר הכוונה וליווי מצד המשיבה במקרה דנן, דווקא היא שעצמה את עיניה והעדיפה שלא לסייע למבקש להתאים את מאמציו להצלת חייו לדרישות החוק והפוליסה.
6. המשיבה, מנגד, טענה כי "ברור, מובהק וזועק לשמים - הכליה לא נתרמה ממניעים אלטרואיסטים, אלא נקנתה ב'שוק איברים'...", וכי המבקש לא עמד בנטל להוכיח חוקיות ההשתלה. בהקשר זה, הצביעה המשיבה על כך שגרסת אביו של המבקש מעוררת סימני שאלה ותמיהה מרובים באשר לפרוצדורת ההשתלה, כגון: המבקש לא ידע לנקוב בזהות התורם או התורמת; לא הצביע על מניע אלטרואיסטי שהיה לתורם; הטענה כי הרופא סירב ליתן קבלה אלא כנגד תוספת תשלום בשיעור 40% מעלות הניתוח; אביו של המבקש לא הודיע בזמן אמת כי הוא טס לקוסובו והדבר נודע למשיבה רק לאחר ההשתלה; והתשלום במזומן לגורם אחד ועוד טרם ניתן האישור המפוקפק של ועדת האתיקה. עוד נטען כי החוק כבר עמד בתקפו בעת ביצוע ההשתלה ואף הובא לידיעת המבקש כדבעי מלכתחילה; כי למצער, גם מכוח תקנת הציבור אין להכיר בסחר באיברים; וכי לנוכח האיסור הפלילי הקבוע בחוק השתלת אברים, ידיה כבולות מליתן פיצוי למבקש. בדיון בפנינו, חזרה המשיבה על עמדתה בבית המשפט המחוזי, כי תשקול באהדה תרומת דמי הפיצוי לגורם מתאים.