העליון: הנוהל החדש של משרד הפנים שמשנה את הסדר הכבילה של העובדים הזרים- מידתי.

השופט א' א' לוי

הרקע

1.        בצו מוחלט, שנעשה ביום א' בניסן התשס"ו (30.3.2006), הורה בית-משפט זה את המשיבים לאמור:

"שר הפנים אינו רשאי להתנות את רישיון הישיבה בישראל שניתן בידי עובדים זרים בעבודה עבור מעסיק ספציפי. חובתם של המשיבים, כמסקנה הנגזרת מכך, הנה לגבש הסדר העסקה חדש - מאוזן ומידתי - ביחס לעובדים זרים בענפי החקלאות, הסיעוד והתעשייה, אשר לא ייסד עצמו על כבילת העובד המגיע לישראל למעסיק יחידי, ויימנע מכריכת פעולת ההתפטרות בסנקציה כלשהי, ובכלל זה אבדן המעמד בישראל". [בג"ץ 4542/02 עמותת "קו לעובד" נ' ממשלת ישראל, בפסקה 62 (טרם פורסם)]

           ציווי זה ביקש לשנות מן המצב הנורמטיבי, שהורתו בנוהלי משרד הפנים דאז, והתנה את חוקיות ישיבתו של מהגר עבודה בישראל בכך שלא ייפרד מעל פני המעסיק אשר בשירותו בא לעבוד, וששמו אף הוטבע במסמכי המעבר - משל היה העובד רכושו הפרטי והוא בעליו. ומתוך שלא לשמו, שהרי עיקר שביקשו המשיבים הוא לפקח על הבאים בשערי הארץ ולבקר את מספרם, הפך הנוהל קרדום לחפור בו עבור מעסיקים, שנוכחו לדעת כי החרב המתהפכת מעל ראשי עובדיהם נוטלת מאלה את הכוח לעמוד על זכויותיהם, להתמקח על תנאי עבודתם או לסיים לפי בחירתם את קשר ההעסקה - יסודות של מפתח במשפט העבודה, שלעתים קרובות מדי תוהה אתה מה נותר ממנו לפליטה, במישור של הגירת התעסוקה ובכלל. הכבילה למעסיק, נכתב באחת הפרשות -

"חושפת את מהגר העבודה לפגיעות בהיבט השכר, לרבות תשלומו של גמול נמוך מן הקבוע בחוק וקיזוז אסור מן השכר המשולם, לקביעתן של שעות עבודה ממושכות הרבה מעבר למותר, לתפיסת מסמכי המסע בידי מעסיקים כערובה להמשך קיומו של קשר העבודה, למגורים בתנאים ירודים, לשלילתו של טיפול רפואי נאות, לניוד כפוי, ולא אחת אף לפגיעות מיניות וכליאה של ממש". [בג"ץ 10843/04 מוקד סיוע לעובדים זרים נ' ממשלת ישראל, בפסקה הרביעית לפסק-דיני (טרם פורסם, 19.9.07)]

           במועד בו הוגשה העתירה - והיה זה בשנת 2002, קנו להם הסדרי הכבילה שבת בצורתם המזוקקת ביותר, כמו נדמה כי אך קשירה בשלשלאות-ממש עולה עליה בכוחה. במהלך הדיון בעתירה ועד שזו הוכרעה, נקטו המשיבים צעדים מספר ובהם גיבושו של נוהל המאפשר בתנאים מסוימים מעבר בין מעסיקים ("נוהל מעבר ממעסיק למעסיק"), ויישומה של שיטת העסקה חדשה בענף הבנין אשר כמסתמן השיגה למצער חלק מן היעדים שהוצבו לה. אולם, צעדים אלה לא הביאו מזור לעיקרו של הקושי, ולא ייתרו את הצורך במתן הצו השיפוטי הנזכר.

2.        אלא שלמשיבים לא אצה הדרך ליישומו של אותו צו. לאורך תקופה ממושכת - במה שאין לכנותו אלא עשיית דין עצמית שעמה אין להשלים, הם נמנעו מלגבש ולהטמיע כדבעי הסדרים חלופיים וחמור מכך - היו בהם שהתקשו להפנים את השינוי המתחייב. בנסיבות אלו הוגשה במחצית 2008 בקשתם של העותרים למצוא את המשיבים אשמים בביזוי ההכרעה השיפוטית.

           תשובת המשיבים לבקשה לפי פקודת בזיון בית-המשפט נדרשה למאמציהם לצמצום פגיעתה של הכבילה. דמות אחת לאלה היא מה שכונה בכתב-התשובה "הסדרי המסגרת", היינו, נוהלים חוצי-תחומים החלים על מרבית העובדים בענפי התעסוקה השונים, ועיקרם בהסדרתו של המעבר בין מעסיקים. רובד שני נגע לגיבושן של שיטות העסקה חדשות בענפי הסיעוד והחקלאות - המספקים כר רחב להגירת עבודה ובתוך כך לפגיעה עמוקה בזכויותיהם של עובדים. גובשה תוכנית לאגד את העובדים בענף הסיעוד בלשכות השמה, ואת העובדים בחקלאות בתאגידי כוח-אדם שינתקו את הקשר המשפטי הישיר בינם לבין זה הנהנה מעבודתם. בשני הענפים תוכנן להפעיל מאגרי עובדים שאינם מועסקים, אליהם יפנו הלשכות והתאגידים בתורם אחר כוח-עבודה זמין. המישור השלישי דיבר בצעדים נקודתיים, שיושמו בענפי התעשייה, המסעדנות והחקלאות ובגדרם ניתנו למעסיקים היתרי העסקה במספר גדול משיעורם של העובדים הזמינים, במטרה לאפשר את הגברת התחרות על לבו של העובד.

           בהחלטתי מיום כ"ו בחשון התשס"ט (24.11.08) נדרשתי לטענת העותרים כי תפישת הכבילה עודנה מצויה ביסוד פעולתם של המשיבים. "אנו מניחים", כך קבעתי, "כי אותם דברים שהביאו העותרים בפנינו משקפים נאמנה את המצב בפועל, ומכל מקום לא ראינו מקום לפקפק בנתון זה. יתר על כן, עיון בתגובת המשיבים מלמד כי ההשקפה לפיה עובד זר שעזב את מעסיקו הוא בבחינת מי ששוהה בישראל שלא כדין, היא נחלת המשיבים גם היום" (שם, בפסקה החמישית). זאת ועוד, חרף התקדמות-מה בגיבוש ההסדרים החדשים, נמצא כי אלה טרם יושמו או הוטמעו כל צורכם, ולפיכך הורינו למשיבים לפעול לאלתר במישור זה ולוודא "כי כל רשויות האכיפה הפנימו את הקביעה כי הסדר הכבילה למעסיק חלף מן העולם" (שם).

טענות העותרים

3.        עתה שבים העותרים ומלינים על כי, להלכה ולמעשה, נותרה הכבילה על מכונה. טענותיהם מתמקדות בשלושה ראשים של עיקר. תחילה מתקשים הם להשלים עם עמדת המדינה שלפיה יישומן של שיטות ההעסקה החדשות אינו מרכיב הכרחי בהתמודדות עם סוגיית הכבילה, אשר באה על פתרונה עם יישומם של הסדרי המסגרת. ראש שנילטענות נדרש לנוהל המעבר בין מעסיקים, שעל-פי הטענה נמצא חסר בעבר אך נותר על כנו בשינויים לא מהותיים, באופן המוסיף ומאלץ עובדים לדבוק במעסיקיהם פן יאבדו את זכאותם לשהייה בישראל. לבסוף מלינים העותרים על מה שנחזה להיות בעיניהם המצב בפועל, ובו החלטות של פקידי הממשל - והן שיוצקות ממשות בהסדרים הנורמטיביים, עודן מיישמות פרקטיקה כובלת. אדרש לטענות אלו על-פי סדרן.

שינויים בשיטת ההעסקה

4.        בכתבי תשובתה של המדינה לעתירה זו, להוציא האחרון שבהם, הוטעם משקלן - בקשר הדוק ששוב לא ניתן להתכחש לו - של שיטות ההעסקה החדשות בהתמודדות עם בעיית הכבילה. וכך כתבה באת-כוחם המלומדת של המשיבים, עורכת-הדין צוק-שפיר בתשובה מיום 6.11.08: "לפסק-דינו של בית המשפט הנכבד בבג"ץ 4542/02 הייתה משמעות רבתי מבחינתם של המשיבים, ומאז ניתן פסק הדין נעשתה פעילות רבה, במישורים שונים, בתחום כניסתם של עובדים זרים לישראל והעסקתם בענפי המשק הרלוונטיים" (שם, בפסקה הששית). ומהם אותם שינויים, זולת השינוי בהחתמתם של דרכונים ומדיניות אכיפה מקלה, הוסיפה המדינה וביארה: "המשיבים פעלו לגיבושם של הסדרים חדשים בכל הנוגע למתכונת ההעסקה של עובדים זרים. בשל המאפיינים השונים של ענפי המשק השונים בהם מועסקים העובדים הזרים - בניין, חקלאות, סיעוד, תעשיות ומסעדות אתניות, לא היה מנוס מגיבושו של הסדר נפרד ביחס לכל אחד מהם" (שם, בפסקה הרביעית). לא בהסדרי מסגרת דיברה אפוא התשובה, כי אם בהסדרים פרטניים בכל ענף וענף, שתמציתם כאמור ביישומה של שיטת התאגידים או הלשכות בענפי החקלאות והסיעוד, ונקיטתם של צעדים פרטניים ביתר הענפים. ואם נותר קצהו של ספק באשר למהות הצעדים בהם עסקה התשובה, באה העמדה שהציגה באת-כוח המדינה, עורכת-הדין אופק, בעתירה בבג"ץ 4957/07 אחיעוז ארגון ארצי של חברות כח אדם נ' משרד התעשיה והמסחר והתעסוקה (טרם פורסם, 24.1.08), וסילקה ספק זה מכל וכל. אותה עתירה השיגה על שיטת ההעסקה החדשה בענף הסיעוד, וכך השיבה לה המדינה במנותה את הרציונלים המצדיקים את השיטה המתגבשת: " כבילת העובד הזר למעבידו - נוכח פסיקתו של בית משפט נכבד זה בבג"צ 4542/02 דומה כי אין צורך להרחיב על מהות כשל זה ועל החובה להסירו כאמור בפסק הדין" (תשובה מיום 9.7.07, בפסקה 12. ההדגשה במקור). הוסיפה המדינה וציינה: "המכשיר המרכזי שנבחר להשגת היעדים של שכלול ההגנה על זכויות העובדים באמצעות ביטול הסדר הכבילה הוא בהעמקת מחויבותן של לשכות התיווך כלפי העובדים הזרים" (שם, בפסקה 31. ההדגשה הוספה); וכן: "על-פי הנוהל, העובדים הזרים יהיו חופשיים לעבור בין מעסיקים, ובין הלשכות הפרטיות השונות. בכך עתיד לבוא לקצו הסדר הכבילה" (בפסקה 34. ההדגשה במקור). הקשר בין שיטת ההעסקה החדשה לבין סוגיית הכבילה הוטעם הטעם-היטב בפסק-הדין באותה עתירה מפי חברי, השופט א' גרוניס:

"לא ניתן להידרש לעתירות נשוא הדיון מבלי להקדים מספר מילים על המצב העובדתי והמשפטי ששרר עובר להוצאתו של הנוהל. ההסדר הקודם, שקבע את אופן הבאתם לארץ של עובדים זרים לשם עבודה בענף הסיעוד, סבל מפגמים שונים. הפגם האחד נגע לכבילת העובד הזר למעסיקו. סיומם של יחסי העבודה בין המטופל הסיעודי לבין העובד הזר היה גורר, מיניה וביה, פקיעה של רישיון הישיבה בארץ. התוצאה הייתה הגבלה הלכה למעשה של חירותו של העובד הזר. יש לזכור, כי מטבעו של עניין, נמצא העובד הזר בעמדת נחיתות ביחס למעסיקו המקומי. הסדר הכבילה העצים את פערי הכוחות והיטה את הכף, שהייתה מוטית מלכתחילה, באופן חד יותר לטובתו של המעסיק. על פי נוהל [הלשכות הפרטיות], העובדים הזרים יהיו חופשיים לעבור בין מעסיקים ובין הלשכות הפרטיות ובכך עתיד לבוא קץ להסדר הכבילה". [שם, בפסקאות השנייה והרביעית לפסק-הדין]

           משנה תוקף ניתן עוד לעמדתה הנזכרת של המדינה בתשובה מקדמית, שהגישה עורכת-הדין אופק לעתירה נוספת, בבג"ץ 1834/09 יהודה נ' משרד הפנים, הקבועה לדיון בפני בית-משפט זה. ענינה אף הוא בנוהל הלשכות הפרטיות בענף הסיעוד, ובאשר לו כותבת המדינה באלו המלים:

"נוהל לשכות פרטיות להבאה, לתיווך ולטיפול בעובדים זרים בענף הסיעוד מיישם בין היתר את פסק-דינו של בית-משפט נכבד זה בבג"ץ 4542/02, שפסל את הסדר הכבילה בין המעסיקים לבין העובדים הזרים. [מתקיימת] זיקה הדוקה בין הנוהל לבין בג"צ הכבילה. משניתן פסק הדין בבג"צ הכבילה על המשיבים לפעול בשקידה ראויה ליישומו [של הנוהל החדש]". [שם, בפסקאות 2, 15, 16 לכתב התשובה]

5.        אך ראו זה פלא, זכרה של עמדה זו שוב לא בא בתשובתה האחרונה של המדינה לבקשה זו שבפנינו, היא התשובה מיום 21.9.09. כעת מודיעה אותנו המדינה דברים אשר אף אותם מן הראוי להביא כלשונם: