השופט נ' הנדל:
1. מונח בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בת"א 1125/05 (מפי כבוד סגן הנשיא י' גריל), אשר דחה את תביעת המערערים וקבע כי לא מצא רשלנות רפואית בפעולות המשיבים במהלך לידתו של מערער 1 (להלן 'המערער'). זאת, בהיעדר התרשלות ובהיעדר קשר סיבתי. המערערים תולים את נזקו המוחי של המערער בלידת הואקום שעבר ומעלים טענות שונות בדבר ביצוע הלידה על ידי מי שאינו מוסמך לכך, קיומו של נזק ראייתי ותחולת כלל "הדבר מעיד על עצמו". מהעבר האחר, מאמצים המשיבים את פסק דינו של בית המשפט המחוזי, על קביעותיו העובדתיות ומסקנותיו המשפטיות.
הרקע העובדתי לערעור
2. בתאריך 3.1.2000 בשעה 19:00, בהיותה בשבוע ה-39 להריונה, הגיעה מערערת 2 (להלן 'היולדת') למיון חדר הלידה של משיב 1 (להלן 'בית החולים') עקב ירידת מי שפיר. בגיליון הקבלה לחדר הלידה נכתב כי היולדת חשה בצירים לא סדירים וסובלת מבצקות בגפיים התחתונות ומאקצלרציות בולטות. המוניטור היה ריאקטיבי ונרשמה ירידה אחת בדופק עוברי בצורת Variable Deceleration. היולדת הושארה להשגחה ונוטרה באופן רציף במהלך שעות הערב והלילה. רישום קצב הלב העוברי היה "תקין וריאקטיבי" ונרשמו צירים לא סדירים בכל 5-10 דקות. בבוקר יום המחרת ומשהסתמן כי לא חל שינוי משמעותי - הוחלט על זירוז הלידה באמצעות הזלפת אוקסיטוצין ואף ניתן ליולדת כיסוי אנטיביוטי מונע, תוך שימוש בפנבריטין. החל מהשעה 11:30 באותו היום, 4.1.2000, התקדמה הלידה ובשעה 15:10 נרשם כי פתיחת צוואר הרחם גמורה וראשו של העובר מצוי בתחנה 2+S. במוניטור אובחנו האטות משתנות בדופק העובר וכ-20 דקות מאוחר יותר היה ראש העובר בתחנה 3+S, כאשר היולדת - לפי הרשומה הרפואית - "לוחצת, לחצים לא יעילים". מצב זה של האטות בדופק העובר, מיקומו של הראש ולחצי יולדת שאינם יעילים תועד בתרשומת הן מהשעה 15:30 והן מהשעה 15:45. בשעה 16:00 הוחלט להביא את הלידה לסיומה באמצעות חילוץ העובר בשולפן ריק (לידת ואקום). לאחר הרדמה מקומית של אזור החיץ, הורכבה צלחת הואקום ובעזרת לחיצות היולדת חולץ המערער בשתי משיכות בשעה 16:16. הוא נולד במשקל 3,180 גרם, כאשר חבל הטבור כרוך סביב צווארו. ציון האפגר של המערער עמד על 8 בדקה הראשונה ועל 10 בדקה החמישית. בדיקת המאזן החומצי-בסיסי בדם שנלקח מעורק הטבור הייתה תקינה וכך גם בדיקת המערער על ידי רופא ילדים - למעט צפלהמטומה מצד ימין (נפיחות באזור הראש, הנגרמת כתוצאה מהצטברות דם בין אחת מעצמות הגולגולת לבין הקרום המכסה אותה) והטיה דו צדדית של כפות הרגליים. מצבה של היולדת לאחר הלידה היה תקין והיא והמערער שוחררו מבית החולים ביום 7.1.2000. בעת השחרור הוגדר מצבו הכללי של המערער כטוב והיולדת קיבלה הדרכה ליישור כפות רגליו. בגיל 5 חודשים הבחינו הוריו של המערער בקיומה של חולשה ניכרת בפלג גופו הימני. בהיותו כבן 8 חודשים, לאחר בדיקת CT של הראש, אובחן המערער כסובל מאוטם קדמי-פריאטלי משמאל עם המיפרזיס ימנית. כיום, סובל המערער מנזק נוירולוגי ומקשיים תפקודיים קוגניטיביים.
בית המשפט המחוזי דחה את תביעת המערערים בגין רשלנות רפואית מצד המשיבים, מהטעם שלא הוכחו שני רכיבים של עוולת הרשלנות: הפרת חובת זהירות וקיומו של קשר סיבתי. הודגש כי המומחים מטעם שני הצדדים מסכימים שבנסיבות המקרה - דחיפות בביצוע הלידה בשל מצוקה עוברית והחמרה בתבנית הניטור - הייתה הצדקה להביא את הלידה לסיומה בעזרת שולפן ריק (לידת ואקום) ללא שהיות ואף מבלי להתייעץ עם הרופא הכונן. באשר לטענה בדבר כלל "הדבר מעיד על עצמו", נקבע כי אין מקום לתחולתו הואיל וגרסת המערערים היא שביצוע לידת הואקום על ידי משיבות 2 ו-3, שלא היו מורשות לכך, גרם לנזקו של המערער. בהקשר זה הובאו דבריו של המומחה מטעם המערערים, לפיהם אין בהתרחשות הנזק המוחי על רקע השימוש בואקום, כשלעצמה, להעיד על קיומה של רשלנות. לעניין הטענה לרישום לקוי אשר הסב למערערים נזק ראייתי, צוין כי חרף היות הרישום המתעד את מהלך הלידה "לאקוני" - אין לראות בו רישום הלוקה בחסר. יתרה מכך, לא עלה בידי המערערים להוכיח שקיימת עובדה מהותית שנויה במחלוקת, אשר נפקדה מגיליון הרישום ובעטיה נגרם להם נזק ראייתי. משכך, לא מצא בית המשפט המחוזי הצדקה להעברתו של נטל ההוכחה לכתפי המשיבים. עוד נדחתה טענת המערערים כי חילוץ המערער בוצע שלא כהלכה ועל ידי מי שאינן מוסמכות לבצע לידת ואקום. אומנם, נקבע כי אין מחלוקת שבמועד לידת המערער לא הייתה המשיבה 2 בעלת תואר מומחית ביילוד ובגניקולוגיה ואף לא מתמחה ביילוד ובגניקולוגיה. אולם, למשיבות 2 ו-3 היו רישיונות לעיסוק ברפואה בישראל ולמשיבה 2 היה ניסיון רב בביצוע לידות ואקום עד כי מנהלת המחלקה הסמיכה אותה לבצע לידה מכשירנית, ובכלל זה לידת ואקום. מכאן הסיק בית המשפט המחוזי שאין בעובדה שבעת הלידה לא הייתה משיבה 2 רופאה מומחית ואף לא רופאה מתמחה - כדי להצביע על רשלנות מצד המשיבים. בסוגיית האופן בו בוצעה הלידה, הפנה בית משפט קמא לחקירתו הנגדית של המומחה מטעם המערערים, במסגרתה אישר הלה שהלידה מושא הערעור אינה נופלת לגדר לידת ואקום "טראומטית". זאת, בהתחשב בתרשים המוניטור, מצב ראשו של העובר, משכה של לידת הואקום דנא, ביצוע החילוץ בשתי משיכות בד בבד עם הצירים, ציון האפגר של המערער ותוצאות תקינות של PH טבורי. משכך, נקבע כי לא עלה בידי המערערים להוכיח רשלנות או חריגה מסטנדרט הזהירות הנדרש מצד המשיבים. לאחר שבחן את חוות דעת המומחים מטעם הצדדים, אימץ בית המשפט המחוזי את חוות דעתו של המומחה מטעם המשיבים באשר לסוגיית הקשר הסיבתי וקבע כי גם רכיב זה של עוולת הרשלנות - לא הוכח.
טענות הצדדים
3. המערערים שבים וחוזרים על הטענות שהשמיעו בפני בית המשפט המחוזי. לשיטתם, שגה בית משפט קמא משקבע שאין להחיל על נסיבות המקרה את חזקת "הדבר מעיד על עצמו" לפי סעיף 41 לפקודת הנזיקין. זאת, הואיל ולא הייתה - ולא יכולה הייתה להיות - בידם היכולת לדעת מה הנסיבות שהביאו למקרה בעטיו הוסב נזקו של המערער, הנזק נגרם על ידי נכסים המצויים בשליטה מלאה של המשיבים ואירוע המקרה ונסיבותיו מתיישבים יותר עם המסקנה כי המשיבים לא נקטו זהירות סבירה. הודגש בפנינו כי פעולת הואקום בוצעה על ידי מי שלא היה מוסמך לכך ושתהליך קבלת היולדת בבית החולים היה לקוי לכל אורכו - החל מאופן ניהול מחלקת היולדות, המשך בהפקדת חדר הלידה בידיהן של שתי רופאות שאף טרם החלו את התמחותן וכלה ברישום רפואי חסר ושלא בזמן אמת. בהקשר זה נטען כי לא היה מקום לקבוע שדי בכך שמשיבה 2 צברה שנות ניסיון כדי שתוסמך לבצע בכוחות עצמה לידת ואקום, חרף ההנחיות המפורשות הקיימות. המערערים גורסים שעצם הסטייה מנייר העמדה - העוסק בשאלה מי רשאי לבצע לידת ואקום ובכך קובע את הפרקטיקה הרפואית המקובלת בישראל - מהווה רשלנות. יתרה מכך, לטענת המערערים יש לשים לב לכך שלידת המערער הייתה הפעם הראשונה בה ביצעה משיבה 2 לידת ואקום בהיעדר פיקוח מצד רופא בכיר. עוד הצביעו המערערים על סתירות לכאורה שנפלו בעדויותיהן של משיבות 2 ו-3. באשר לסוגיית הרישום הרפואי הלקוי, נטען כי היה בו להסב נזק ראייתי למערערים ולהביא להעברת הנטל לכתפי המשיבים. כמו כן, סבורים המערערים כי הוכח קיומו של קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין נזקו של המערער. המערערים הפנו לחוות דעתו של המומחה מטעמם, פרופסור שטיינברג, לפיה קיימת סבירות גבוהה לכך שנזקו הנוירולוגי של המערער נגרם עקב השימוש בשולפן הריק. לתפישת המערערים, יש לראות בניסיון החילוץ באמצעות ואקום משום טראומה ואף אין תימוכין לתיאוריה החלופית שהציגו המשיבים בדבר סיבה אחרת לנזקו של המערער. בנוסף, ערערו המערערים על קביעות עובדתיות אחרות של בית המשפט המחוזי, לרבות הממצאים ביחס לבדיקת האולטרה-סאונד שבוצעה למערער בהיותו בן יומיים והיעדרם של סימני אנצפלופטיה אצלו. משכך, גורסים המערערים שיש להעניק להם פיצוי, בהתאם לחישוב שערך בית המשפט המחוזי בסיפא של פסק דינו.
מהעבר האחר, תומכים המשיבים בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. לדידם, הערעור דנא נסב על קביעות עובדתיות גרידא ולא הוצגה סיבה שבדין המצדיקה את התערבות ערכאת הערעור בפסק דינה של הערכאה המבררת. הודגש כי המומחים הרפואיים מטעם שני הצדדים היו תמימי דעים שלא נפל כל דופי בהתנהלות המשיבים, היות שמהלך הלידה והמועדים בהם בוצעו הפעולות היו בהתאם לסטנדרטים הרפואיים המקובלים. צוין כי אין חולק על כך שהמצוקה העוברית חייבה את הצוות הרפואי לפעול בדחיפות ולהביא את הלידה אל סיומה באמצעות שימוש בצלחת ואקום. באשר לסוגיית הכשרתן של משיבות 2 ו-3 ומיומנותן נטען כי הדבר זכה להתייחסות מעמיקה מצד בית המשפט המחוזי, בסופה נקבע כי משיבה 2 הייתה בעלת המיומנות והניסיון הנדרשים לביצוע לידת ואקום ועל כן אין בעובדה שלא ענתה על ההנחיות בתקופה הרלוונטית להוות רשלנות. כמו כן, נטען כי לא קיים קשר סיבתי בין מעשי המשיבים לבין נזקי המערער, הואיל והאחרונים הינם תוצאה של אירוע אשר התרחש במהלך ההיריון ולאיש אין שליטה עליו. לעניין הטענה בדבר קיומו של נזק ראייתי בעטיו של רישום חלקי וחסר, גורסים המשיבים כי החסרים עליהם הצביעו המערערים אינם נוגעים ללב המחלוקת בין הצדדים ואין בהיעדרם להכביד על המערערים בהוכחת תביעתם - כפי שקבע אף בית המשפט המחוזי. ביחס לתחולת כלל הדבר מעיד על עצמו, מאמצים המשיבים את ניתוחו של בית משפט קמא, לפיו לא התקיימו כל התנאים להחלתו של סעיף 41 לפקודת הנזיקין.
דיון
4. עיקרו של הערעור דנא נסב על קביעות וממצאים עובדתיים של בית המשפט המחוזי, בהם אין זו דרכה של ערכאת ערעור להתערב כדבר שבשגרה. רק במקרים חריגים - כך, למשל, מקום בו התשתית העובדתית שהונחה בפסק הדין של הערכאה דלמטה מופרכת או בלתי סבירה בעליל או עת בולטת בפסק הדין מושא הערעור "טעות משפטית שורשית" - ייטה בית משפט זה להתערב בממצאי העובדה והמהימנות של הערכאה המבררת (ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 625,631). כוחו של הכלל האמור יפה גם כאשר התשתית העובדתית נסמכת, כבמקרנו, על חוות דעת מומחים בתחום הרפואה (וראו ע"א 2087/08 מגן נ' שירותי בריאות כללית (12.08.2010); ע"א 1918/08 פולר נ' בית חולים "העמק" ואח' (28.03.2010); ע"א 2989/95 קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר - בית חולים "מאיר" פ"ד נא(4) 687, 695). בחינת פסק דינו של בית המשפט המחוזי מלמדת כי האחרון התייחס בצורה רחבה למכלול העדויות והראיות שהוצגו בפניו, לרבות עריכת השוואות והצלבות מפורטות בין חוות הדעת של המומחים הרפואיים מטעם הצדדים ועיסוק נרחב במגוון מוצגים ומקורות מקצועיים. המקומות עליהם הצביעו המערערים ככאלה בהם נפרם לכאורה המארג העובדתי, שטווה בית המשפט המחוזי - אינם מקיימים את הדרישה לפגמים יוצאי דופן המצדיקים התערבותנו. אשר על כן, לא מצאתי סיבה שבדין להתערב בממצאי העובדה והמהימנות שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי. הללו יהוו הבסיס ונקודת המוצא לבדיקת המחלוקות המשפטיות שנתגלעו בין הצדדים.
עיון בטענות הצדדים מזקק ארבע קושיות משפטיות: האחת, תחולתו של כלל "הדבר מעיד על עצמו". השנייה עניינה גרימתו של נזק ראייתי בעטיו של רישום רפואי לקוי וחסר. השלישית, ביצוע פעולת הוואקום על ידי מי שלא היה מוסמך לכך. והרביעית, קשר סיבתי. נדון בסוגיות לפי סדרן.
5. סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] מונה שלושה תנאים מצטברים לתחולת חזקת "הדבר מעיד על עצמו". כל תנאי בעל נקודת תצפית משלו. הראשון צופה על התובע ודורש את אי-ידיעתו או אי-יכולתו לדעת את נסיבות קרות הנזק. השני צופה על הנתבע ודורש ממנו שליטה מלאה על הנכס שגרם לנזק. השלישי צופה על המקרה ודורש כי נסיבותיו יתיישבו יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה. בהתקיים שלושת התנאים, "על הנתבע הראיה שלא הייתה לגבי המקרה שהביא לנזק התרשלות שיחוב עליה".
די להתמקד בתנאי הראשון לצורך ההכרעה בתיק דנא, הואיל ועסקינן כאמור בתנאים מצטברים. התנאי הראשון עניינו קיומה של עמימות עובדתית. באין עמימות עובדתית - מתייתרת בדיקתם של שאר תנאי הסעיף והכלל אינו חל על נסיבות המקרה. בהקשר זה, מבקשים המערערים להיבנות על תשתית עובדתית השונה מזו שלה הם טוענים במסגרת תביעתם. כך, מחד גיסא טענתם היא שאינם יודעים - ואף אינם יכולים לדעת - מה הנסיבות שהובילו לנזקו של המערער ומאידך גיסא תולים הם את נזקו של המערער בלידת הואקום שנערכה לו, לרבות ביצועה על ידי סגל רפואי שאינו מוסמך לכך. לעניין זה יפים דבריו של חברי השופט א' ריבלין בפרשת אלעבד (ע"א 1071/96 עזבון המנוח אמין פואד אלעבד נ' מדינת ישראל(6.02.2006), פסקה 27):
"ביסודו של דבר, הצגת גרסה עובדתית בדבר נסיבות המקרה, והסתמכות על כלל "הדבר מעיד על עצמו" - יכול שתהיינה בבחינת תרתי-דסיתרי. נראה כי ברגיל, קשה יהיה ליישב הצגת גרסה עובדתית ברורה עם פנייה לכלל "הדבר מעיד על עצמו", שהרי אם טוען התובע כי ידועות לו נסיבות התאונה, יתכבד ויוכיח אותן. כלל "הדבר מעיד על עצמו" אינו בבחינת מפלט-לעת-חירום, לאחר שבית המשפט דוחה את הגרסה העובדתית שהוצגה על-ידי התובע. אלא שיתכנו בהחלט מקרים, שבהם אין הנפגע מתיימר להציג ראיות ישירות בדבר ההתרחשות, או לדעת באופן חד-משמעי מה ארע. יחד עם זאת, מנסה הוא, ככל יכולתו, לשער, להסיק ולהוכיח, מה גרם לנזקו. ניסיון זה, לשרטט תרחיש רשלני ספציפי, גם אם כשל, לא בהכרח יהא בו כדי למנוע מן הנפגע את הטענה החלופית, בדבר התקיימות התנאים לתחולת כלל "הדבר מעיד על עצמו". בהקשר זה, יבחן כאמור כל מקרה על-פי נסיבותיו - האם הצגת הגרסה העובדתית על-ידי התובע שמטה את הקרקע מתחת לכלל, אם לאו".
בחינת נסיבותיו הספציפיות של המקרה דנא מלמדת כי צדק בית המשפט המחוזי, בקבעו שהמערערים אינם יכולים להסתמך על כלל "הדבר מעיד על עצמו". גם אם גרסתם של המערערים בדבר אופן התרחשותו של הנזק אינה מדויקת ונהירה לשיטתם, נדמה כי די בתרחיש ששרטטו - השימוש בשולפן ריק (ואקום) - כדי להפיג את ערפילי העמימות העובדתית לה הם טוענים. זאת, בין אם השימוש בשולפן נעשה באופן שאינו מיומן ובין אם ישנה רשלנות בדמות שימוש בשולפן ריק על ידי גורם שאינו מוסמך לכך - כפי שנטען על ידם. המכנה המשותף לטענות המערערים החלופיות הינו לידת הואקום. אלה הן הנסיבות שהובילו - לגישת המערערים - לנזק מושא הערעור. אשר על כן, המערערים לא צלחו את משוכת התנאי הראשון ודי בכך להביא לדחיית טענתם בדבר תחולת סעיף 41 לפקודת הנזיקין.
6. נפנה לטיעון בדבר גרימת נזק ראייתי למערערים בעטיו של רישום לקוי על ידי המשיבים. בעניין זה קבע בית המשפט המחוזי כי חרף העובדה שהרישום הרפואי - בגיליון חדר הלידה וברישומי בית החולים ככלל - היה "לאקוני", אין לראות בו רישום לוקה בחסר והמערערים אף לא הצביעו על עובדה שנויה במחלוקת, שנבצר מהם להוכיחה בגינם של החסרים לכאורה ברישום. אומנם, בית המשפט המחוזי ציין כי ברשומה הרפואי נעדר "פרט חשוב" באשר להתייעצות עם הרופא הכונן ושנטל השכנוע אכן עבר לכתפי המשיבים. ברם, נקבע כי בעובדה זו אין לסייע למערערים. זאת, מהטעם הבא: הכלל הוא שאין חובת התייעצות עם הרופא הכונן במקרה בו קיימת דחיפות לסיום הלידה ובלבד ששיקוליו של הרופא סבירים. כאן, הייתה אינדיקציה למצוקה עוברית בגינה היה צורך בסיום הלידה באמצעות שולפן ריק - וקביעה זו מקובלת על המומחים הרפואיים של שני הצדדים. אי לכך ובהתאם לכלל האמור, אין חובה להתייעץ עם הרופא הכונן. כמובן, סוגיה זו נוגעת אף באופן רחב יותר לטענה בדבר ביצועה של לידת הוואקום על ידי מי שאינו מוסמך לכך. טענה זו תידון בהמשך.
סבורני כי צדק בית המשפט המחוזי בקבעו שלא הוסב למערערים נזק ראייתי ושבאופן פרטני יותר אין לראות באי רישומה של עריכת היוועצות עם רופא כונן משום גרימת נזק ראייתי. בית המשפט המחוזי בחן את החסרים הנטענים ברישום הרפואי וקבע כממצא עובדתי כי הרישום אינו "חסר". לא מצאתי כאמור סיבה המצדיקה התערבות בממצאיו העובדתיים ככלל ובקביעותיו ביחס לרישום הרפואי בפרט. כמו כן, מקובלת עליי הנמקתו של בית משפט קמא, לפיה המערערים אינם יכולים להיבנות מאי ציון הרישום בדבר ההיוועצות עם רופא כונן במהלך הלידה. ראשית, אי הרישום אינו נוגע ללב המחלוקת בין הצדדים והמערערים לא הצביעו על רלוונטיות של הליקויים לכאורה ברישום לשאלות הניצבות במחלוקת. שנית, גם אם נראה באי הרישום הנדון כמהווה נזק ראייתי המביא להעברת נטל השכנוע לשכמם של המשיבים ואף אם נניח שהמשיבים לא עמדו בו - התוצאה תהא כי לכאורה לא נערכה היוועצות עם רופא כונן. ברם, בהינתן דחיפות ביצוע הלידה ומשנקבע כי השיקולים שהובילו לעריכתה של לידת הואקום היו סבירים - אין חובה לערוך היוועצות עם רופא כונן. כך עולה גם מנייר העמדה של האיגוד הישראלי למיילדות מאפריל 1999. אשר על כן, נדחית אף טענתם זו של המערערים.
7. כפי שצוין, נטען כי פעולת הוואקום בוצעה על ידי מי שלא היה מוסמך לכך ודי באמור להשית אחריות נזיקית על המשיבים. הרישא נכונה מבחינה עובדתית. נקבע על ידי בית המשפט המחוזי כממצא עובדתי שבעת הלידה היו משיבות 2 ו-3 בעלות רישיונות לעיסוק ברפואה בישראל, אך משיבה 2 לא הייתה בעלת תואר מומחה ביילוד ובגינקולוגיה ואף לא הייתה מתמחה ביילוד ובגניקולוגיה (שם, עמודים 23-25). זאת, בניגוד להנחיות המופיעות בנייר העמדה של האיגוד הישראלי למיילדות ולגניקולוגיה (נייר עמדה מס' 5 - יילוד לדני מכשירני, אפריל 1999) ולהוראותיה של המועצה המדעית. על סמך האמור, טוענים המערערים כי הסטייה מהנוהל המופיע בנייר העמדה - מחייבת התערבות בקביעת בית המשפט המחוזי.