השופט א' רובינשטיין:
א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (הנשיאה גרסטל) בה"פ 2212-01-09 מיום 1.2.09, בגדרו אושרה עסקה להעמדת ערבות מטעם המשיבה 1 (להלן הקרן) לטובת המשיבה 2 (להלן מפלגת העבודה או המפלגה).
רקע
ב. הקרן הוקמה בשנת 1947, במטרה לייסד בית מדרש על שם ברל כצנלסון ע"ה מהוגי הדעות המרכזיים של תנועת העבודה. הקמתה של הקרן, כמו גם הקמתו של בית המדרש, נעשו מכספי תרומות, ובמהלך השנים התרחבה פעילות הקרן גם לתחומי חינוך ומחקר נוספים. מפלגת העבודה (שהיא בתה ההיסטורית של מפא"י - מפלגת פועלי ארץ ישראל) מחזיקה ב- 166 (מתוך 180) מניות יסוד של הקרן ובכל 970 המניות הרגילות שלה.
ג. ביום 1.8.93 החליטה האסיפה הכללית של בעלי המניות בקרן להחליף את תזכיר ותקנון ההתאגדות של הקרן, באופן שינתק את הקרן ואת פעילותה ממפא"י, הנזכרת במסמכי היסוד (כפי שעוד יפורט). הטעם להחלטה זו היה רצונה של הקרן לקבל הקצבות ממשרד האוצר וממשרד החינוך, ואלה התנו את מתן ההקצבות בביטול הסעיפים בתזכיר המתייחסים למפא"י. עובר לבחירות בשנת 2009 פנתה מפלגת העבודה לקרן בבקשה להעמיד לטובת המפלגה ערובות ובטוחות להלוואה בסך 10 מיליון ש"ח, שברצונה ליטול מבנק הפועלים; הובטח כי בתמורה תשלם המפלגה פרמיה לקרן, וזו הועמדה על 4% מגובה יתרת ההלוואה לשנה. הקרן פעלה לקבלת אישורים לעסקה, בהתאם לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן חוק החברות או החוק), ובמסגרת זו ניתנה למערער - רשם ההקדשות, גוף מגופי המדינה - אפשרות להביע את דעתו. עמדת המערער היתה ועודנה כי מדובר בעסקה, שאינה מתיישבת עם מהותה של הקרן כחברה לתועלת הציבור, כמשמעה בסעיף 345 לחוק, ויש בה משום חלוקת רווחים אסורה, מעבר להיותה עסקה חריגה על פי החוק.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
ד. בית המשפט המחוזי קבע, כי העסקה עולה בקנה אחד עם המטרות הציבוריות של הקרן על פי כל דין, ועם מטרות הקרן על פי תזכירה ועל פי תקנונה. הוטעם, כי העסקה מתיישבת עם סעיפים 12 ו- 13 לתוספת לחוק החברות (סעיף 345(א)) (להלן התוספת), המונה את המטרות הציבוריות אשר חברה לתועלת הציבור רשאית לכלול בתקנונה. כך, תמיכה במפלגה יכולה - כנאמר - לעלות לכדי תמיכה ב"שלטון החוק, המשטר או המינהל הציבורי" כאמור בסעיף 12, ולכדי "הקמת קרנות או ארגונים לעידוד או לתמיכה בגוף הפועל לאחת או יותר מהמטרות המנויות בתוספת זו", כאמור בסעיף 13. צוין, בהקשר זה, כי ממצע המפלגה עולה שהיא עוסקת גם במטרות נוספות מאלה המנויות בתוספת - בין היתר חינוך, השכלה ועידוד מחקר ומדע. הוסף, כי בסעיף 2(יב) לתזכיר הקרן נקבע, שיכולה היא "לעשות כל פעולה ומעשה כפי המפורט בתוספת 2 אשר לפקודת החברות" (1929- א"ר) (להלן התוספת השניה). עיון בסעיפים (ו) ו-(ז) לתוספת השניה מעלה, שהקרן רשאית להשתמש בכספיה, שאינם דרושים לה באופן מיידי, למתן בטוחות, וכן רשאית היא לתת ערבויות לאנשים, פירמות או חברות, בתנאים שייראו כמועילים. עוד עולה, כי רשאית הקרן ליתן ערבויות ובטוחות שוות ערך למטרות האחרות הנזכרות בתזכיר.
ה. אשר לשינוי שנערך ב-1993 בתזכיר ואשר, כנטען, ניתק את הזיקה בין הקרן למפלגה (כפי שיפורט) צוין, כי אין בשינוי להביא לכלל מסקנה שאין עוד קשר בין מפלגת העבודה לקרן, "בין בדרך של מטרות משותפות ובין בדרך של חיבורים אחרים גם אם לא סימביוטיים". כך גם נסמך בית המשפט על סעיף 2ד למטרות הקרן, הקובע כי אחת מהן היא להוציא לאור כתבי מנהיגים של מפא"י. עוד נקבע, כי העסקה אינה עולה כדי חלוקת רווחים לבעלי המניות של הקרן, וכי תנאי העסקה אינם סוטים מתנאי השוק. הודגש, כי מדובר בעסקה אשר תניב לקרן רווח בשיעור של כ- 400,000 ש"ח בשנה הראשונה להלוואה, וסכומים נוספים בשנים שלאחר מכן. נאמר, כי מדובר בפרמיה סבירה וראויה כלכלית, וששיעורה אף אושר על ידי מבקר המדינה. באשר ליכולת החזר ההלוואה קיבל בית המשפט את הצהרת גזבר המפלגה, כי כשיגיע מועד פרעונה של קרן ההלוואה, היא תושב מתזרים המזומנים השוטף של המפלגה או ממימוש נכסי "בית ארלוזורוב" שבבעלותה, וכי בשליטת המפלגה נכסי מקרקעין רבים נוספים, מהם תוכל הקרן להיפרע. הוסף, כי אין מקום גם להנחה שלא ננקטו כל אמצעי הזהירות הנדרשים כדי להבטיח את טובת הקרן. הודגש לבסוף, כי אישור העסקה אינו בא על חשבון הקרן, שכן הן הקרן הן המפלגה הדגישו את הזיקה ההדוקה ביניהן, ונהיר שהטבה הניתנת לאחת יוצרת הטבה לשניה.
טענות המערער
ו. לטענת המערער, מתן ערובה למפלגת העבודה אינו עולה בקנה אחד עם קידום המטרות הציבוריות של הקרן, ותימוכין לעמדה זו מצוי בהחלטת הקרן עצמה כאמור ליצור נתק בינה לבין מפא"י, מבחינת מטרותיה. לטענתו, שגה בית המשפט בקבעו כי העסקה עולה בקנה אחד עם מטרותיה של הקרן על פי תזכירה ועל פי תקנונה; המשיבה לא אימצה בתזכירה מטרה מאלה המנויות בסעיפים 12 ו- 13 לתוספת, וכל עוד לא אומצה על ידה מטרה מאלה באופן מפורש, לא ניתן לייחס לה מטרות אלה. תוצאה שונה היתה מייתרת את הפרוצדורה, הקבועה בחוק לעניין הוספה ושינוי במטרות החברה, והיא אינה עולה בקנה אחד עם עקרונות של שקיפות, ודאות וצפיות ועם חוק החברות (תיקון מס' 6) תשס"ו- 2007 (להלן תיקון מס' 6), והתכלית העומדת בבסיסו.
ז. יתרה מכך, נטען כי שגה בית המשפט בפרשנות שנתן לסעיפים 12 ו- 13 לתוספת ובקביעתו כי תמיכה במפלגה פוליטית יכולה לחסות תחת סעיפים אלה. כנטען, תמיכה במפלגה פוליטית אינה יכולה להיחשב כמטרה ציבורית, והיא אף שומטת את הקרקע תחת הגדרתה של החברה כחברה לתועלת הציבור. זאת ועוד, אין בסעיף 2יב לתזכיר ההתאגדות של הקרן, הקובע כי אחת ממטרות החברה היא "לעשות כל פעולה ומעשה כפי המפורט בתוספת 2 אשר לפקודת החברות", כדי ללמד שהעסקה עולה בקנה אחד עם מטרות הקרן. התוספת השניה מאפשרת לקרן נקיטת פעולות לצרכי השקעה, באופן המשרת בצורה הטובה ביותר את הגשמת מטרותיה. אין ענייננו במצב בו הקרן בחנה את אפשרויותיה להשקעת כספים, שקלה לשם כך חלופות השקעה נוספות, והעדיפה את העסקה נשוא הערעור על פניהן, כהשקעה הכספית הטובה ביותר.
ח. הוסף, כי אף אם חברה לתועלת הציבור בכלל והקרן בפרט היתה רשאית, במסגרת מטרותיה, לבצע עסקה כאמור, לא היה מקום לאשר את העסקה המבוקשת, בשל היותה עסקה חריגה, בגדרה פועל בעל השליטה לטובת עצמו, בניגוד לטובת הקרן ולאינטרס הציבורי, ומשום שיש בה חלוקת רווחים אסורה. נטען, כי על מבצע העסקה להוכיח כי העסקה ראויה וכדאית מבחינה כלכלית, כי נבחנו חלופות אחרות וכי העסקה מגלמת את הסיכונים הכרוכים בנתינתה. בענייננו, טובתה של הקרן כלל לא היתה, כנטען, הבסיס לקבלת החלטתה - כי אם הצורך של מפלגת העבודה בסיוע. כל זאת ועוד, הקרן, כאמור, לא הוכיחה כי מדובר בעסקה בעלת תנאים מסחריים רגילים וסבירים, וכן לא הוכיחה כי שקלה אפשרויות השקעה אחרות. הא ראיה, ככל שהיה מדובר בעסקה כלכלית בתנאי השוק, היתה יכולה מפלגת העבודה כנטען לקבלה במסגרת השוק, ולא היתה נזקקת להליך אישור ארוך ולאישור בית המשפט. צוין, בהקשר זה, כי באסיפה הכללית מ-29.12.08 הושמעה גם עמדה שהסתייגה מן העסקה, מפי מר א' גונן.
ט. נאמר, כי העובדה שבעבר אושרה עסקה דומה על ידי מבקר המדינה, אין בה ללמד דבר ביחס לסוגיות שלפנינו. אישור מבקר המדינה ניתן לצורך סעיף 8 לחוק מימון מפלגות, תשל"ג- 1973 (להלן חוק מימון מפלגות), ולא היה בו כדי להתייחס לכדאיות הכלכלית של העסקה הספציפית, וודאי שאין בו כדי ליצור חזקה לפיה מדובר בהשקעה כדאית ביחס לאפיקי השקעה אחרים, וכי יש בעסקה להגשים את מטרותיה של הקרן. זאת ועוד, שגה בית המשפט כנטען בקבעו כי הקרן לא ניזוקה מהעסקה, משלא הובאו בחשבון מצבה הכלכלי של המפלגה והצורך שלה בקבלת הלוואה, כמו גם יכולתה להחזיר הלוואה זו.
י. לבסוף הודגש, כי הסוגיה שבפנינו מעלה את בעיית הנציג: מקורם של הכספים המתנהלים בחברה אינו בהכרח מבעלי המניות אלא מהציבור; לבעלי המניות אין אותו אינטרס רכושי שיש לבעלי מניות בחברה עסקית, ולתורמים ולציבור אין יכולת לפקח על התנהלות החברה.
טענות המשיבה 1 - הקרן
י"א. נטען בפתח הדברים, כי לא הוגשו תצהירים מטעם המערער לבית המשפט קמא, והמערער אף לא ביקש לחקור את המצהירים מטעם המשיבות. בכך ויתר המערער על האפשרות לקעקע את התשתית העובדתית, כפי שהוצגה על ידי המשיבות.
י"ב. לטענת הקרן, מדובר בעסקה בתנאים מסחריים רגילים וסבירים. לטענתה, כבר בשנת 2003 נערכה עסקה זהה בין הקרן לבין המפלגה, אשר לגביה נתקבלו כל האישורים שנדרשו אותה עת על פי חוק, ובכלל זאת אישור מבקר המדינה. יתרה מכך, בעקבות פניה של המפלגה למבקר המדינה על מנת שיאשר את העסקה הנוכחית, השיב המשנה למנכ"ל משרד מבקר המדינה למזכ"ל מפלגת העבודה דאז כי אין התנגדות מצד מבקר המדינה להעמדת הערבות, נשוא הערעור דנן. קביעת מבקר המדינה, תוך אישורו לגובה העמלה, לא רק שיוצרת חזקה שמדובר בעמלה ראויה, אלא אף מחזקת את הביטחון שהמפלגה תעמוד בהתחייבויותיה כלפי הקרן. הודגש, כי המפלגה עומדת בהתחייבויותיה על פי העסקה הקודמת. זאת ועוד, בענייננו מדובר בהעמדת ערבות בתמורה לפרמיה כלכלית מסחרית סבירה והוגנת, ומשכך אין מקום לטענת המערער כי מדובר בחלוקת דיבידנד אסורה. הוסף, כי אין מקום גם לטענת המערער לפיה ניתק הקשר בין המפלגה לקרן, שכן הקשר קיים - אך מבוקר בהתאם להוראות חוק החברות. עוד נטען, כי העמדת ערבות למפלגה עולה בקנה אחד עם הוראות סעיפים 13-12 לתוספת, וכיון שהקרן נוצרה למעלה מ- 60 שנה בטרם חקיקת תיקון מס' 6, רשאית היא לפעול הן למען המטרות הקבועות בתזכירה והן למען אלו המפורטות בתוספת, אף אם לא אימצה במפורש מטרה מאלה המנויות בה.
י"ג. לטענת הקרן, כיון שמדובר בעסקה שהיא מסחרית לכל דבר ועניין אין לבחון מהן המטרות המותרות בתזכיר ובתקנון, באשר הרלבנטיות של אותן מטרות היא למצב בו מבקשת הקרן להוציא כספים מקופתה ולא להכניס רווחים לקופתה. מכל מקום, תזכיר ההתאגדות של הקרן מפנה לתוספת השניה לפקודת החברות, המונה שורה של מטרות כלכליות אשר כלולות במסגרת מטרות הקרן, מכוח סעיף 2יב לתזכירה, ובין היתר העמדת ערובות ובטוחות לגופים שונים.
י"ד. לבסוף הודגש, כי עצם העובדה שהושמעו דעות שונות במסגרת האסיפה הכללית של הקרן מלמדת, כי נערך דיון לגופו של עניין בעסקה נשוא פסק הדין, ולאחר בחינת כל הדעות השונות התקבלה החלטה כדין לאשר את העסקה.