השופטת א' פרוקצ'יה:
1. המערער הוא עזבון המנוח ציון כהן ז"ל (להלן: המערער), והמשיב הוא הבנק הבינלאומי הראשון לישראל (להלן: הבנק או המשיב). המערער נכנס בנעליו של הנתבע, ציון כהן ז"ל (להלן: המנוח) אשר הלך לעולמו לאחר שהוגשה נגדו תביעה בסדר דין מקוצר על ידי הבנק, ובטרם ניתן פסק הדין בבית משפט קמא, הדוחה את הבקשה לרשות להתגונן שהגיש. על פי פסק הדין, על המנוח, וכיום על עזבונו, העומד בנעליו, לשלם לבנק סך של 41,239,314 ש"ח (בערך נומינלי), וכן הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין על פי התעריף המינימלי בגין התיק העיקרי בסך 1,654,824.96 ש"ח (בערך נומינלי) בתוספת מע"מ. כן חוייב המנוח בשכר טרחה נפרד בגין הבקשה לרשות להתגונן.
עיקרו של ערעור העזבון נסב על בקשה לבטל את פסק הדין שניתן, וליתן למערער רשות להתגונן כנגד תביעת הבנק.
רקע עובדתי
2. הבנק הגיש נגד המנוח תביעה בסדר דין מקוצר לתשלום סך 41,239,314 ש"ח בגין ערבותו להבטחת 50% מחובותיה של חב' נאות אואזיס מלונות בע"מ (להלן: החברה). התביעה התבססה על ערבות מתחדשת, ללא הגבלת סכום, שניתנה ביום 8.12.99, עליה חתם המנוח ביחד עם עוד שני ערבים (להלן: הערבים). במסגרת כתב הערבות, הוגבלה ערבות המנוח לשיעור של 50% מחובות החברה וערבות שני הערבים האחרים ל-25% מחובות החברה ביחס לכל אחד מהם.
3. כנטען על ידי הבנק, סך האשראי שהחברה קיבלה ממנו ואשר לא נפרע נכון ליום 31.1.05, עמד על סך של 82,478,628 ש"ח. מאחר שערבותו של המנוח הוגבלה לשיעור של 50% מכלל חובות החברה לבנק, הועמד סך התביעה בסדר דין מקוצר כנגד המנוח על מחצית הסכום האמור. בקשה למתן רשות להתגונן הוגשה מטעם המנוח רק בתאריך 4.12.05 בשל עיכובים שונים שחלו בשל מצבו הבריאותי, ולבקשתו צורף תצהיר קצר החתום על ידו.
4. בבקשה לרשות להתגונן טען המנוח, בין היתר, כי יש להפסיק את התובענה מאחר שטרם הסתיים בירור טענות הבנק כנגד החברה, בתביעה שהגיש נגדה הבנק. הוא טען כי הכרעה באותו ענין עשויה לייתר את התביעה כלפיו. כן הלין המנוח על אי הגשת תובענה כנגד שני הערבים האחרים; הוא טען עוד, כי מצבו הבריאותי אינו מאפשר לו להתגונן כראוי, ועקב כך אין באפשרותו לעיין במסמכים חשובים המצויים בלונדון, וביקש להשהות את הדיון בתובענה עד לשיפור במצב בריאותו; כן טען, כי תביעת הבנק נטולת יסוד מעיקרא, שכן הוא אינו ערב כלל לחובות החברה. לענין זה טען המנוח כי האשראי שניתן לחברה על ידי הבנק אמור היה להיות מובטח רק על ידי שעבודים על נכסי החברה, אולם מאחר שבמעמד העמדת האשראי על ידי הבנק לחברה טרם הושלם רישום המשכנתא על הנכס, הסכימו המנוח והערבים הנוספים ליתן ערבויות אישיות לחובות החברה לבנק שתוקפן יחול עד למועד השלמת רישום השעבודים על המקרקעין נשוא העסקה. לפיכך, טען המנוח, כי משהושלם מהלך רישום השעבודים, פקעה ערבותו, וכי הדבר נעשה בתיאום עם אחד, מר קורקידי, נציג הבנק. עוד טען, כי הבנק הפר את החובה האמורה בסעיף 26 לחוק הערבות, התשכ"ז-1967, המחייב נושה, קודם הגשת תביעה, להודיע לחייב שלא קיים את חיובו תוך 90 יום מיום שהיה עליו לקיים את החיוב. לא הודיע כאמור, מופטר הערב מחיובו כדי הנזק שנגרם לו בשל כך.
5. בתצהיר שצורף לבקשה לרשות להגן, התייחס המנוח לטענת ההגנה הבאה:
"2. העסקה הקשורה בנאות אואזיס מלונות בע"מ (להלן: "החברה"), שנטען בתביעה זו שאני ערב לפרעונם, היתה אמורה להיות מובטחת אך ורק בשעבודים על נכסי החברה, ואולם משום שבמעמד העמדת האשראי טרם הושלם רישום המשכנתא על הנכס, הסכמתי (כמו גם הערבים הנוספים) ליתן ערבות עד מועד השלמת רישום השעבודים על המקרקעין, נשוא העסקה.
3. בהתאם להסכמות הללו, אשר סוכמו עם מר קורקידי נציג הבנק, משהושלם מהלך רישום השעבודים על המקרקעין - פקעה למעשה גם ערבותי, ועל הבנק היתה מוטלת החובה להודיע לי על פקיעת תוקף ערבותי, כמו גם לערבים הנוספים."
לכל יתר טענותיו בבקשה לרשות להגן, לא התייחס המנוח בתצהירו.
6. ביום 20.3.06 נפטר המנוח, בטרם הספיק להיחקר על תצהירו זה. ההליכים בתביעה המשיכו להתנהל באמצעות עזבון המנוח, שיוצג על ידי רעייתו, הגב' אילנה כהן. בדיון בבית המשפט קמא, שהתקיים לאחר פטירת המנוח, טען ב"כ הבנק כי נוכח העובדה שהמנוח הלך לעולמו, ומאחר שלא נחקר על תצהירו, ממילא אין לתצהיר כל משמעות ראייתית, ובהיעדר תצהיר חלופי של גורם מעורב בפרשה, העשוי להיחקר על התצהיר, יש לדחות על אתר את הבקשה למתן רשות להתגונן בהעדר ביסוס ראייתי כלשהו לאמור בה. כן נטען, כי גם לגופם של דברים, אין התצהיר מגלה כל הגנה הראויה לדיון. מנגד, טען ב"כ המערער כי יש לאפשר לעזבון להתגונן כנגד התובענה, אף שמדובר בטענות נגד מסמך בכתב, וכי יש מקום להתייחס לתצהיר המנוח, ולתת לו מעמד ראייתי, על אף שנבצר לחקור את המנוח על תוכנו בשל פטירתו, משהוא כולל טענות עובדתיות כבדות משקל המצריכות בירור.
פסק הדין של בית המשפט המחוזי
7. בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט ש' ברוך ז"ל) התייחס בפסק דינו לכלל בדבר אמרות נפטרים ולאי-קבילותן כראיה מפאת היותן עדות שמיעה. הוא קבע, כי לא הונחה במקרה זה כל תשתית עובדתית לקיומו של חריג לכלל הפוסל קבילות אמרת נפטר בשל היותה עדות מפי השמועה. משלא התאפשרה חקירתו הנגדית של המצהיר, ממילא תצהירו לא יצא מגדר עדות שמיעה ולפיכך הוא פסול כראיה. משכך, הבקשה לרשות להגן אינה נתמכת בתצהיר קביל, ודי בטעם זה כדי לדחות את הבקשה לרשות להתגונן.
מעבר לנדרש, נזקק בית המשפט קמא גם לתוכן התצהיר, וקבע כי, אפילו החליט כי הוא קביל כראיה, לא היה מתיר רשות להתגונן על פיו. לעמדתו, התצהיר לאקוני ביותר, והטענה כנגד מסמך בכתב, שאמנם ניתן להעלותה בגידרה של בקשה לרשות להגן, הועלתה בסתמיות רבה, שאינה יכולה לשמש תשתית מספקת למתן רשות להתגונן. בהיות טענת ההגנה סותרת מסמך בכתב, היה על המנוח לפרט במדויק את הנסיבות שבהן הושגה הסכמה עם הבנק לפטור אותו מערבותו לכשהשעבודים על רכוש החברה יירשמו. מכאן, כי אפילו התקבל התצהיר כראיה, אין בתוכנו כדי להקים טענת הגנה הראויה להישמע. לאור זאת, הבקשה לרשות להגן נדחתה, וניתנה פסיקתא המקבלת את תביעת הבנק כנגד עזבון המנוח במלואה.
על פסק דין זה נסב הערעור בפנינו.
טענות המערער
8. ראשית, טען המערער, כי טעה בית המשפט קמא בקובעו כי על תצהיר שניתן בתמיכה לבקשה לרשות להתגונן חל הדין הכללי בדבר אמרות נפטרים, ולא התייחס לכך שמדובר בהליך דיוני מיוחד שבמסגרתו יש לתצהיר מעמד מיוחד, שעל פיו קמה ונופלת זכותו של נתבע להתגונן כנגד תביעה המוגשת נגדו. בנסיבות אלה, יש מקום להיזקק לתצהיר גם אם לא ניתן לחקור את עורכו. לחלופין נטען, כי התצהיר במקרה זה ממלא אחר שלושת התנאים הנדרשים לקיום החריג הרלבנטי בדבר קבילות אמרת נפטר, וגם מטעם זה היה מקום לראות בו ראיה קבילה במקרה זה. לגוף הענין, המערער טוען, כי הגישה לפיה לתצהיר בבקשה לרשות להגן אין כל ערך ראייתי מאחר שעורכו נפטר בטרם נחקר בחקירה נגדית אינה מתיישבת עם הוראת תקנה 205(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי), הנותנת שיקול דעת לבית המשפט בנסיבות מתאימות לתת רשות להתגונן גם בלא חקירת המצהיר. לחיזוק טענה זו מפנה המערער לשורה של פסקי דין שקיבלו את תצהיריהם של תושב חוץ או מצהיר שנעדר מן הארץ בלא שאלה התייצבו להיחקר על תצהיריהם אף שנדרשו לכך, ועל פי התצהירים בלבד הוענקה רשות להתגונן. לטענת המערער, במקרה זה היה על בית המשפט להניח כי עובדות התצהיר נכונות הן, ליתן רשות להתגונן, ולהשאיר את הוכחת העובדות להליך העיקרי באמצעות עדים שיוזמנו להעיד. עובדות התצהיר מקימות, על פי הטענה, טענת הגנה טובה, המצדיקה ניהול משפט ובירור העובדות.
כן טען המערער, כי שכר הטרחה שנפסק לחובתו בגין התיק העיקרי אינו שכר טרחה מינימלי, ואינו עולה בקנה אחד עם תנאי סעיף 1.א(4) לתוספת לכללי לשכת עורכי הדין (התעריף המינימלי המומלץ), התש"ס-2000. מכל מקום, לדבריו, היה על בית המשפט לשקול את סבירות הסכום שנדרש כשכר טרחה, בשים לב לאופן ניהול ההליך, ולהיקף ההתדיינות שנדרש, שהיה מינימלי ביותר.