העליון: בעל המניות ישב בחיבוק ידיים ולא יוקצו לו אחוזים נוספים מהון המניות

השופט א' גרוניס:

1.        ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת ע' ברון) מיום 6.7.2006. בפסק-הדין נדחתה תובענה שהגיש המערער בה עתר לחייב את המשיבה להקצות לו ארבעה אחוזים מהון המניות המונפק שלה.

רקע עובדתי

2.        המשיבה, אירונאוטיקס מערכות הגנה בע"מ, היא חברה פרטית העוסקת במחקר, פיתוח, ייצור ושיווק של מערכות בקרה ושליטה לכלים אוויריים בלתי מאויישים (להלן - החברה). יוער, כי מאז הגשת הערעור החליפה החברה את שמה וכיום הוא אירונאוטיקס בע"מ. המערער הוא אחד מבעלי המניות של החברה. זאת, לאחר שביום 23.12.2001 הוקצה לו כאחוז מהון המניות שלה (3,815 מניות), כנגד השקעה כספית מצידו בסך 110,000 דולר. יצוין, כי חלק מהמניות הנ"ל מוחזקות על-ידי המערער בנאמנות עבור צד שלישי (מר דוד זגן). הסכסוך דנא נתגלע על רקע מהלך שיזמה החברה להקצאת מניות לבעלי המניות שלה. מהלך ההקצאה הותנע בעקבות פקיעת הסכם עקרונות שערכה החברה ביום 15.3.2001 עם התעשייה האווירית לישראל בע"מ (להלן - התעשייה האווירית). בהסכם העקרונות נקבע, בין היתר, כי לתעשייה האווירית תינתן אופציה לרכישת עד 25 אחוזים מהון המניות של החברה. על מנת לעמוד בהתחייבויותיה כלפי התעשייה האווירית, הפקידה החברה 95,375 מניות בידי הנאמן עו"ד ע' ברי (להלן - הנאמן). הסכם העקרונות פקע בחודש יולי 2002 ועמו האופציה לרכישת מניות החברה. אי לכך, החליט דירקטוריון החברה ביום 6.11.2003 להקצות את המניות שהופקדו בידי הנאמן לבעלי מניות שיסכימו להזרים כספים לחברה. הדירקטוריון התכוון לגייס סכום כולל של 2.5 מיליון דולר כנגד הקצאת 95,375 המניות. היינו, הדירקטוריון קבע, לצורך ההקצאה, מחיר של 26.2 דולר למניה אחת והחלטתו שיקפה שווי חברה הקרוב לעשרה מיליון דולר.

3.        מספר שבועות לאחר החלטת הדירקטוריון המתוארת, שיגרה החברה ביום 16.12.2003 מכתב אל בעלי המניות המזמין אותם להשתתף במהלך ההקצאה. במכתב צוין, כי בעלי המניות יוכלו להשתתף בהקצאת המניות באופן יחסי לשיעור אחזקותיהם בהון המניות המונפק של החברה. בעלי המניות התבקשו להודיע, תוך עשרה ימים (עד ליום 26.12.2003), האם ברצונם להשתתף בהקצאה. כמו-כן התבקש כל בעל מניות המעוניין להשתתף בהקצאה לצרף להודעתו את התשלום הנדרש, ולהודיע האם ברצונו "לרכוש חלק [מ]המניות העולה על [ה]שיעור היחסי של אחזקותיך במידה ולא תהיה היענות מצד כל בעלי המניות". בנוסף הודגש במכתב, כי בעל מניות שלא ימסור הודעה כאמור עד ליום 26.12.2003, יראו בו כמי שסירב להשתתף בהקצאה. אין מחלוקת שמכתב זה הגיע לידי המערער. סמוך לאחר מכן ביקשה אחת מבעלי המניות (חברת י.ע.ר.ה. נאמנויות בע"מ) כי החברה תמסור פרטים ומסמכים נוספים בקשר עם מצבה ועם מהלך הקצאת המניות. בעקבות בקשה זו, זימנה החברה את בעלי המניות לפגישה במשרדיה. הפגישה התקיימה ביום 25.12.2003 (להלן - פגישת בעלי המניות). המערער לא התייצב לפגישה אף שזומן אליה. אין מחלוקת, כי במהלך הפגישה הסכימו בעלי המניות שנכחו בה לשנות את תנאי ההקצאה. ראשית, הוחלט לאפשר את רכישת המניות נשוא ההקצאה בארבעה תשלומים. כמו כן הוסכם, כי החברה תהא רשאית להקצות מניות גם לגורמים שאינם בעלי מניות. בעקבות הפגישה האמורה, הודיעה החברה לבעלי המניות ביום 31.12.2003 על תוצאות ההקצאה (להלן - ההקצאה הראשונה). בהודעה פירטה החברה את מספר המניות שהקצתה לכל גורם שהשתתף בהקצאת המניות. המערער לא נטל, כאמור, חלק בהקצאה זו. בעלי מניות נוספים לא השתתפו בהקצאה אף הם. כך, מנהלה הכללי של החברה, אבי לאומי (להלן - לאומי), אשר החזיק עובר למהלך ההקצאה ב-31,724 מניות רגילות, לא רכש מניות במסגרת ההקצאה. גם חברת אירוטים הנדסה בע"מ (להלן - אירוטים), אשר החזיקה ב-80,000 מניות רגילות של החברה, לא השתתפה בהקצאה. יצוין, כי לאומי נמנה עם בעלי המניות של אירוטים והוא אף שימש כנציגה בדירקטוריון החברה.

4.        חלפו מספר שבועות וביום 20.1.2004 החליט הדירקטוריון להקצות מניות נוספות לבעלי המניות של החברה (להלן - ההקצאה השנייה). בהחלטתו ציין הדירקטוריון, כי על-מנת לעמוד ביעדי החברה קיים צורך בגיוס הון בסך 8 מיליון דולר כנגד הקצאה של 167,395 מניות (32 אחוזים מהון המניות המונפק לאחר ההקצאה). במילים אחרות, קבע הדירקטוריון לצורך הקצאה זו כי מחיר כל מניה יהא 47.8 דולר. הדירקטוריון הוסיף והדגיש, כי ההקצאה משקפת שווי חברה של לפחות 25 מיליון דולר (לאחר ההשקעה). בי+ום 22.1.2004 דיווחה החברה לבעלי המניות על החלטת הדירקטוריון. בעלי המניות התבקשו להודיע עד ליום 2.2.2004 האם בכוונתם להשתתף בהקצאה זו. גם הפעם הדגישה החברה, כי כל בעל מניות יוכל להשתתף בהקצאה באופן יחסי לשיעור אחזקותיו בהון המניות המונפק. החברה הוסיפה וציינה בהודעתה, כי אם לא תוכל לגייס את מלוא ההשקעה הנדרשת, בכוונתה לפנות למשקיעים חיצוניים. ביום 1.2.2004 הודיע המערער לחברה בכתב, כי הוא מעוניין שיוקצו לו ארבעה אחוזים מתוך הון המניות המונפק של החברה. זאת, לפי שווי חברה של כ-10 מיליון דולר. במילים אחרות, ביקש המערער להשקיע בחברה 400,000 דולר בתמורה להקצאת ארבעה אחוזים מהון המניות המונפק. זאת, במחיר מניה הדומה לזה שנקבע בהקצאה הראשונה, ולא במחיר המניה שנקבע במסגרת ההקצאה השנייה. משסירבה החברה לבקשת המערער, הגיש הוא תובענה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בה עתר לחייב את החברה להקצות לו ארבעה אחוזים מהון המניות המונפק במחיר של 26.2 דולר למניה.

5.        ביום 6.7.2006 דחה בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת ע' ברון) את התובענה. ראשית, דחה בית המשפט את טענת המערער לפיה הקצאת המניות הראשונה העניקה יתרון לא הוגן לבעלי המניות הגדולים של החברה. בית המשפט קבע, כי מנהלי החברה מילאו את חובתם למסור לבעלי המניות מידע מלא, מדויק ואמין על מצבה של החברה עובר למהלך ההקצאה הראשון. זאת, במהלך פגישת בעלי המניות שהתקיימה מספר ימים לאחר ההודעה על עצם ההקצאה. בית המשפט הדגיש בעניין זה, כי המערער זומן לפגישה אך בחר משיקוליו שלא להגיע אליה ואף לא ביקש לדחות את מועד קיומה. עוד ציין בית המשפט, כי מעדותו של המערער עולה כי שלושה ימים לאחר פגישת בעלי המניות נודע לו על ההחלטות שנתקבלו במהלכה. בית המשפט קבע, כי העובדה שהמערער לא עשה כל ניסיון לפנות אל החברה לאחר שנודע לו על אותן החלטות, מלמדת שלא היה לו באותו שלב כל עניין בהגדלת השקעותיו בחברה. משכך, קבע בית המשפט כי טענותיו של המערער בעניין פגמים שנפלו בהקצאה הראשונה נולדו בדיעבד ורק לאחר שהבין שתנאי ההקצאה הראשונה עדיפים על תנאי ההקצאה השנייה. לאחר שבחן כאמור את התנהלות המערער, דחה בית המשפט את טענתו לפיה בעלי המניות הגדולים של החברה זכו בהקצאה הראשון ליתרון לא מוצדק על-פני בעלי המניות האחרים. בעניין זה הדגיש בית המשפט, כי אירוטים (שהחזיקה ערב ההקצאה בכ-21 אחוזים מהון המניות) ולאומי (שהחזיק ערב ההקצאה באופן אישי בכ-8 אחוזים מהון המניות) נמנעו מלקחת חלק בהקצאה. זאת, על-מנת למנוע טענות אפשריות כנגד החברה באשר לקיפוח המיעוט. התנהלות זו של אירוטים ולאומי העידה, לגישת בית המשפט, על תום לבם ועל כך שהציבו את טובת החברה ובעלי המניות מעבר לטובתם האישית. עוד קבע בית המשפט, כי אם תתקבל דרישת המערער ויוקצו לו ארבעה אחוזים מהון המניות של החברה (במחיר של 26.2 דולר למניה), יהיה בכך משום פגיעה בבעלי המניות האחרים של החברה, במובן זה שערך מניותיהם ידולל. עוד קבע בית המשפט, כי הסעד שהיה המערער צריך לבקש במקרה דנא היה ביטול ההקצאה הראשונה. טענת המערער לפיה ההקצאה הראשונה פסולה, כך הדגיש בית המשפט, אינה עולה בקנה אחד עם דרישתו ליהנות מתנאי ההקצאה הראשונה לאחר שזו הושלמה. התנהלות זו של המערער, כקביעת בית משפט קמא, נגועה הייתה בחוסר תום-לב. תובענת המערער נדחתה, אפוא. המערער אינו משלים עם פסק-הדין ומכאן הערעור שבפנינו.

6.        ביום 19.11.2008 קיימנו דיון בערעור. במהלך הדיון הסכימו הצדדים על הוספת ראיות חדשות לערעור. זאת, בעקבות שתי בקשות לצירוף ראיות שהגיש המערער. לאחר הגשת הראיות קיימנו ביום 24.3.2010 דיון המשך בערעור. בעקבות הדיון הגישו הצדדים סיכומים משלימים לעניין הראיות החדשות. נדון תחילה בקביעותיו של בית המשפט המחוזי בהסתמך על התשתית העובדתית שעמדה בפניו, כלומר בהתעלם מהראיות החדשות שצורפו בשלב הערעור. לאחר מכן נבחן את הטענות שהעלו בעלי הדין בטיעונים המשלימים מטעמם, בכל הנוגע לראיות החדשות.

דיון

7.        השאלה העיקרית המתעוררת במקרה שבפנינו הינה האם יהיה זה מוצדק לחייב את החברה להקצות למערער מניות על-פי התנאים שנקבעו בהקצאה הראשונה. זאת, בהינתן העובדה שהמערער לא נטל חלק בהקצאת המניות הראשונה, והעלה את דרישתו לרכישת מניות בהתאם למחיר שנקבע בה רק לאחר שזו הושלמה.

           בחנתי את חומר הראיות שעמד בפני בית המשפט המחוזי, ולא ראיתי מקום להתערב במסקנתו לפיה אין להיעתר לסעד המבוקש על-ידי המערער. ראשית, יש לדחות את טענת המערער כי החברה הפרה את חובתה למסור לבעלי המניות מידע מלא ומדויק אודות מצבה וביתר פירוט באשר לנחיצותו של מהלך ההקצאה. המערער מבקש להיבנות בעניין זה מן הכללים שנקבעו בהלכה הפסוקה בכל הנוגע לחובתה של חברה ושל מנהליה למסור לבעלי המניות מידע מקיף ועדכני על מצבה (ע"א 741/01 קוט נ' עיזבון ישעיהו איתן ז"ל, פ"ד נז(4) 171, 188-187 (2003) (להלן - עניין קוט)). אכן, וכפי שהובהר בעניין קוט, החובה למסור מידע מלא לבעלי המניות חלה ביתר שאת מקום בו מדובר במהלך של הקצאת מניות. דא עקא, במקרה דנא התברר כי המערער ידע "בזמן אמת" על תנאי ההקצאה הראשונים שקבעה החברה. כך, ההודעה הראשונה שמסרה החברה באשר לתנאי ההקצאה הגיעה לידי המערער סמוך לאחר שנשלחה אל בעלי המניות. ברי, כי אם היה המערער זקוק באותו שלב למידע נוסף מעבר לזה שנמסר בהודעת החברה, מצופה היה שיפנה אל החברה ויבקש כי המידע יועבר לידיו. המערער לא פעל כך. לעומת זאת, בעלי מניות אחרים פנו לחברה וביקשו כי יועבר אליהם מידע נוסף הנוגע להקצאה. זאת ועוד, אין מחלוקת שהמערער זומן לפגישת בעלי המניות. בפגישה זו צפויים היו להימסר פרטים נוספים הנוגעים להקצאה, והמערער ידע על כך. המערער בחר שלא להתייצב לפגישה אף שזומן אליה. הוא לא הודיע לחברה כי אין באפשרותו להשתתף בפגישה ולא פנה אל החברה לאחר מכן. הוא לא יזם כל פנייה לחברה אף באותו שלב. טענתו כי לא יכול היה להתייצב לפגישה בשל "עומס עבודה רב", אין בה כדי להסביר מדוע לא ביקש שיועבר לידיו המידע שיימסר בפגישה או למצער, מדוע לא ביקש לדחות את מועד קיומה. יודגש, כי בחקירתו הנגדית סיפר המערער כי במסגרת מהלך אחר שיזמה החברה להקצאת מניות, פנה הוא לחברה בבקשה לקבלת ארכה. החברה, לדבריו, נעתרה לבקשתו (ראו, עמ' 9 לפרוטוקול מיום 29.9.2005, ש' 19-13). משמע, מדבריו של המערער עצמו עולה כי אילו היה פונה אל החברה ומבקש לדחות את מועד הפגישה, ייתכן שבקשתו הייתה נענית בחיוב.

8.        אכן, אין להתעלם מכך שבמהלך פגישת בעלי המניות (שהתקיימה כאמור ביום 25.12.2003) הוחלט לערוך מספר שינויים בתנאי ההקצאה. בין היתר הוחלט לאפשר את רכישת המניות בארבעה תשלומים, וכן הוחלט לאפשר למשקיעים חיצוניים להשתתף בהקצאה. העובדה שהחברה לא עדכנה מיוזמתה את המערער בדבר אותם שינויים עשויה היתה להוביל אל המסקנה לפיה הפרה היא את החובה למסור מידע מלא לבעלי המניות. אלא, שבנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה דנא אינני סבור כי מסקנה כזו מוצדקת. זאת, משום שבמהלך הדיון בתובענה דנא התברר, כי שלושה ימים לאחר פגישת בעלי המניות (ביום 28.12.2003) שוחח המערער מיוזמתו עם אחד המשתתפים בפגישה. אותו אדם עמו שוחח המערער הינו אבי כהן (להלן - כהן), אשר השתתף בהקצאה הן כבעלים של חברת אבי-עד שירותים לוגיסטיים בע"מ (אשר היתה בעלת מניות של החברה עובר להקצאה) והן באופן אישי (אף שלא היה בעל מניות). במהלך שיחתם סיפר כהן למערער על חלק מן הדברים שנאמרו בפגישת בעלי המניות. היינו, המערער קיבל, לבקשתו, פרטים אודות הפגישה מאחד המשתתפים בה. אולם, הוא לא נקט לאחר מכן כל מהלך שעשוי היה ללמד כי ברצונו להשתתף בהקצאה או כי נחוץ לו מידע נוסף לשם החלטה האם להגדיל את אחזקותיו בחברה. חובה להדגיש, כי בשלב בו שוחח המערער עם כהן (ביום 28.12.2003) עדיין לא הושלם מהלך הקצאת המניות (לעניין זה נפנה לסעיף 25 לסיכומי המערער שם נאמר כי בפגישת בעלי המניות הוסכם על ביטול הדרישה לפיה תמורת המניות תשולם לחברה עד ליום 26.12.2003. יודגש, כי המערער לא טען שכהן לא דיווח לו על הנתון האמור).

9.        המערער מעלה שתי טענות נוספות המלמדות, לגישתו, כי לא עמד לרשותו כל המידע שהיה נחוץ לו לצורך השקעה בחברה. איני סבור כי יש ממש בטענות אלה. המערער טוען, כי במועד ההקצאה לא הועברו לבעלי המניות הדו"חות הכספיים של החברה לשנת 2002. אולם, בצדק קבע בית המשפט המחוזי כי התנהלותו של המערער מלמדת שהדו"חות הכספיים לא היו נחוצים לו לצורך קבלת החלטה בעניין השקעה בחברה. זאת, משום שאין חולק כי במועד בו הודיע המערער לחברה על רצונו לרכוש ארבעה אחוזים מהון המניות (ביום 1.2.2004), טרם הועברו הדו"חות הכספיים לידי כלל בעלי המניות, ובהם המערער. עוד טוען המערער, כי כהן לא סיפר לו בשיחתם על האפשרות לרכוש את המניות נשוא ההקצאה בארבעה תשלומים. אפילו נצא מנקודת הנחה כי המערער לא ידע על האפשרות לרכוש את המניות נשוא ההקצאה בארבעה תשלומים, וכי הסיבה היחידה לאי-השתתפותו בהקצאה היתה אי-יכולתו לרכוש את המניות במזומן ובתשלום אחד, עדיין אין בכך כדי להסביר מדוע לא פנה אל החברה בבקשה לפרוס את התשלום על-מנת שיוכל להשתתף בהקצאה. ראוי להפנות בעניין זה לדברי לאומי בחקירתו הנגדית, אשר ציין כי אם "היתה [למערער] בעיה כספית באותה עת יכול [הוא] היה לפנות בהקשר זה [אל החברה], אלא שהוא לא פנה". עוד הוסיף לאומי כי אם היה המערער מבקש "ארכה לתשלום גם ארכה של חודשיים, לא היתה בעיה לתת לו ארכה כזאת" (עמ' 26 לפרוטוקול מיום 29.9.2005, ש' 14-13).

           מן הדברים האמורים עולה, איפוא, כי המערער ישב בחיבוק ידיים ולא יזם כל פנייה אל החברה במהלך ההקצאה הראשונה. זאת, אף שהודע לו על דבר ההקצאה ועל תנאיה הראשוניים; אף שזומן הוא לפגישת בעלי המניות; אף שדווח לו בדיעבד על תוכן הפגישה; ולמרות שברור היה לו כי אם לא יודיע לחברה על רצונו להשתתף בהקצאה, ניתן יהיה לראותו כמי שלא מעוניין ליטול בה חלק (כפי שהובהר בהודעה ששלחה החברה אל בעלי המניות ביום 16.12.2003). יודגש, כי המערער עצמו ציין בחקירתו הנגדית כי מבחינתו "לא היתה מניעה" ליצור קשר עם מי מנושאי המשרה בחברה (עמ' 5 לפרוטוקול מיום 29.9.2005, ש' 9). בנסיבות אלה אין לקבל את טענת המערער לפיה אי השתתפותו בהקצאה נבעה מכך שהחברה הפרה את חובתה למסור לו את כלל המידע הנוגע להקצאת המניות.

10.      המערער מוסיף וטוען, כי התנהלות החברה במהלך ההקצאה הראשונה העניקה לבעלי המניות הגדולים יתרון פסול ולא מוצדק על פני בעלי המניות האחרים. לגישת המערער, ניתן ללמוד על כך ממחיר המניה הנמוך והלא ריאלי שנקבע בהקצאה הראשונה וכן מן הזמן הרב שחלף בין החלטת הדירקטוריון להקצות את המניות (ביום 6.11.2003) ועד לשלב בו נשלחה לבעלי המניות ההודעה על כך (ביום 16.12.2003). לטענת המערער, פער הזמנים האמור איפשר לבעלי המניות הגדולים להיערך להקצאה מבעוד מועד. מטעמים אלה סבור המערער, כי הקצאת המניות הראשונה הובילה לקיפוחם של בעלי מניות המיעוט.

           טענות אלה דינן להידחות. הסיבה לכך היא שהמערער לא עמד בנטל להוכיח, ולו לכאורה, את טענת הקיפוח (לעניין הנטל הראייתי המוטל על הטוען לקיפוח, ראו ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים (נתב"ג) בע"מ, פ"ד נ(1) 238, 249 (1996); ע"א 10406/06 עצמון נ' בנק הפועלים בע"מ, פיסקה 72 (טרם פורסם, 28.12.2009); אירית חביב סגל דיני חברות (2007) 629-626). זאת, כפי שיפורט עתה. כאמור, המערער טוען שמחיר המניה בהקצאה הראשונה שיקף שווי מניה לא ריאלי. נכון הוא שהקצאת מניות בשווי לא הוגן עשויה, בנסיבות מסוימות, להצביע על קיפוח המיעוט (ראו, צפורה כהן בעלי מניות בחברה 145-144 (כרך ב', 2008)). ואכן, במקרה דנא קשה להתעלם מן הפער בין מחיר המניה שנקבע בהקצאה הראשונה (26.2 דולר למניה) לבין המחיר נשוא ההקצאה השנייה, אשר נערכה שבועות ספורים לאחר מכן (47.8 דולר למניה). דא עקא, פרט לפער המתואר במחיר המניה בשתי ההקצאות, לא הצביע המערער על אינדיקציה נוספת המלמדת, כי מחיר המניה נשוא ההקצאה הראשונה לא היה הוגן. כך למשל, לא הציג המערער הערכת שווי של החברה בזמנים הרלוונטיים. לעומת זאת, סיפקה החברה הסברים שונים למחיר המניה הנמוך שנקבע בהקצאה הראשונה. החברה הדגישה, כי פקיעת האופציה שהוענקה לתעשייה האווירית (ביחס למניות נשוא ההקצאה) היא שהובילה לצורך בהקצאת המניות שהוחזקו באותו שלב בידי הנאמן. מחיר המניה בהקצאה הראשונה הושפע, לטענת החברה, מכך שהמניות הוחזקו בידי הנאמן זמן רב. החברה הוסיפה וטענה, כי הפער במחיר המניה נבע גם מהיקף ההיענות להקצאה הראשונה. היענות זו, כך ציינה החברה, לימדה על ביקוש רב למניות. כאמור, אל מול טענות אלה של החברה, הסתמך המערער אך ורק על הפער במחיר המניה. אולם בכך, כאמור, אין די. המערער לא עמד, אפוא, בנטל להוכיח, ולו לכאורה, שההקצאה הראשונה התבצעה תוך קביעת שווי מניה לא הוגן (השוו, ע"א 54/96 הולנדר נ' המימד החדיש תוכנה בע"מ (המימד הרביעי תוכנה בע"מ), פ"ד נב(5) 673, 703-702 (1998)). יצוין, כי טענת המערער לפיה ניתן ללמוד כי המיעוט קופח במקרה דנא, וזאת בהתחשב בפרק הזמן שחלף בין החלטת הדירקטוריון לבין המועד שבו הודע לבעלי המניות על ההקצאה, נטענה בהיעדר ביסוס עובדתי מינימלי ומטעם זה אין מקום ליתן לה משקל. הנה כי כן, חומר הראיות שהונח בפני בית משפט קמא הצדיק את דחיית התובענה. מטעם זה אין צורך להידרש לשאלה האם היה על המערער לדרוש סעד של ביטול ההקצאה הראשונה (בשל הפגמים הנטענים שנפלו בה), תחת הסעד אותו ביקש בפועל, המורה לחברה להקצות לו מניות בהתאם לתנאים שנקבעו באותה הקצאה (החברה טענה בעניין זה, כי היעתרות לסעד המבוקש תוביל בהכרח לדילול לא הוגן בשווי המניות המוחזקות על-ידי בעלי המניות האחרים של החברה).

11.      עתה יש לבחון את הראיות החדשות שצורפו בשלב הערעור. כפי שצוין, צורפו ראיות אלה לערעור בעקבות הסדר דיוני שגיבשו בעלי הדין (החלטה מיום 19.11.2008). מדובר בראש ובראשונה בכתבי בי-דין שהוגשו לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשנת 2006, במסגרת סכסוך שנתגלע בין בעלי המניות של החברה (ה"פ (מחוזי ת"א) 1077/06). תובענה זו הוגשה נגד החברה, אירוטים ולאומי, על-ידי שלוש חברות שהחזיקו במניות החברה במישרין ובעקיפין, אשר נתונות היו לשליטתו של משקיע זר מסויים (להלן - המשקיע הזר). יצוין, כי בשלב מסוים הסכימו הצדדים כי המחלוקת ביניהם תוכרע בבוררות. בחודש אפריל 2007 הגישו הצדדים לבורר (עו"ד ר' בכר) בקשה מוסכמת לדחיית התובענה (הבקשה אושרה בפסק-הבורר מיום 18.4.2007). הדיון בבוררות הסתיים, איפוא, בהסכם פשרה ובלא שטענות הצדדים הוכרעו לגופן. 

12.      לאחר שבחנתי את טענות המערער ביחס לראיות המתוארות, סבור אני כי אין בטענות אלה כדי להצדיק התערבות בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי. הסתמכותו של המערער על הראיות הנוספות (ובעיקר על כתבי בי-דין נשוא התובענה הנוספת), נעשתה בראש ובראשונה בניסיון לקעקע את קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה בעלי המניות הגדולים לא השתתפו בהקצאה הראשונה. בית המשפט הגיע למסקנה האמורה, לאחר שהתברר כי לאומי ואירוטים, אשר החזיקו ערב ההקצאה (ביחד) בכ-30% מהון המניות, לא נטלו בה חלק. בית המשפט המחוזי הסיק מנתון זה כי בעלי מניות המיעוט לא קופחו כתוצאה מההקצאה. אלא שלטענת המערער, כתבי בי-דין שהוגשו בתובענה הנוספת מלמדים לראשונה כי המשקיע הזר, אשר השתתף בהקצאה, החזיק ערב ההקצאה (באמצעות החברות בשליטתו) בכ-65% אחוזים מהון המניות של החברה. משכך טוען המערער, כי יש להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי ולפיה לא השתתפו בעלי המניות הגדולים בהקצאה. לגישתו מדובר בנתון אשר מוכיח, כי ההקצאה הראשונה קיפחה את בעלי מניות המיעוט. כמו-כן מדגיש המערער כי תצהיר התשובה שהגישה החברה לבית משפט קמא אינו מתיישב עם הנתונים העולים מן הראיות החדשות בכל הנוגע למצב האחזקות בחברה. לטענתו, הציגה החברה בהקשר זה מצגי שווא בפני בית המשפט המחוזי. מנגד טוענת החברה, כי המשקיע הזר לא החזיק ערב ההקצאה בכ-65% מהון המניות אלא ב-40% בלבד. הנה כי כן, בין הצדדים קיימת מחלוקת עובדתית (אשר לא הוכרעה במסגרת התובענה הנוספת) בכל הנוגע להיקף אחזקותיו של המשקיע הזר בחברה בתקופה הרלוונטית. מכל מקום, אפילו נניח לטובת המערער (ובלא לקבוע מסמרות), כי הראיות החדשות מוכיחות שהמשקיע הזר החזיק באותה תקופה באמצעות החברות שבשליטתו בכ-65% מהון המניות של החברה, וכי המערער עצמו כלל לא ידע על כך עד שעיין בכתבי בי-דין שהוגשו בתובענה הנוספת, עדיין אין בכך כדי ללמד על פגם שנפל בהקצאה הראשונה. העובדה שלאומי ואירוטים לא השתתפו בהקצאה היוותה רק טעם אחד מני הטעמים הרבים שהובילו את בית המשפט המחוזי לקבוע כי המערער לא קופח כתוצאה ממהלך הקצאת המניות. כפי שהובהר, לא עמד המערער בנטל להוכיח, ולו לכאורה, כי הקצאת המניות הראשונה נסמכה על שווי לא הוגן. במילים אחרות, גם אם נכונה הטענה כי בעלי המניות הגדולים של החברה השתתפו בהקצאה הראשונה, עדיין אין בכך כדי ללמד כי בעלי מניות המיעוט, ובהם המערער, קופחו בנסיבות המקרה דנא.

13.      יתר טענותיו של המערער בהתייחס לראיות החדשות אף הן אינן מצדיקות התערבות בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי. המערער מפנה בהקשר זה למסמכים שצורפו לתצהיר שהגיש לאומי במסגרת התובענה הנוספת, מהם עולה לטענת המערער כי המשקיע הזר העביר לחברה כספים לצורך השקעה בה, שבועות בודדים בלבד לפני ההקצאה הראשונה. אולם, נתון זה לבדו אינו מלמד, בניגוד לסברת המערער, כי בידי המשקיע הזר היה מידע פנים שהעניק לו יתרון על-פני בעלי המניות הקודמים. גם טענת המערער, כי בראשית שנת 2005 התחייבה החברה להקצות 15,000 מניות לחברות שבשליטת המשקיע הזר, במחיר של אגורה למניה, אין בה כדי לסייע למערער אשר אינו מסביר כיצד מצביע נתון זה על פגם שנפל בהתנהלותה של החברה.