השופטת א' פרוקצ'יה:
1. המערער הואשם בביצוע מעשי סדום כלפי המתלונן בניגוד לסעיף 347(ב) בנסיבות המנויות בסעיף 345(א) (1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977. הוא הורשע בעבירות אלה בידי בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטים צבן, סולברג, וכנפי-שטייניץ). נגזר עליו עונש מאסר בפועל למשך 20 חודשים, ומאסר על תנאי לתקופה של 8 חודשים.
המערער ערער על הכרעת הדין ועל גזר הדין לבית משפט זה. המדינה מצידה ערערה בפנינו על קולת העונש שנגזר על המערער.
רקע כללי
2. המערער, יליד 1989, היה קטין בעת האירוע שהתרחש ביום 12.9.06. על-פי הנטען באישום, הוא פגש ביום האירוע את המתלונן בפאב "שושן" שבמגרש הרוסים בירושלים. כעולה מן המסכת העובדתית כפי שנתבררה בערכאה הדיונית, הן המערער והן המתלונן הינם בעלי נטייה הומוסקסואלית, והמועדון האמור משמש מקום מפגש לבני הקהילה ההומוסקסואלית.
המתלונן, צעיר בן 19 הינו סטודנט, אזרח ארה"ב, אשר שהה בישראל מספר ימים קודם לאירוע במסגרת תכנית לימודים של תנועת "יהודה הצעיר" בה לקח חלק.
על-פי האישום, המערער פגש במתלונן בפאב, והשניים החלו לשוחח זה עם זה ושתו בירה יחדיו. זמן קצר לאחר מכן, הציע המערער למתלונן לצאת עימו מהפאב כדי לקנות סיגריות. הם התרחקו מעט מן הפאב, ובהגיעם לסמטה סמוכה, דחף המערער את המתלונן, הפילו ארצה, הוריד את מכנסיו והחדיר את איבר מינו לפי הטבעת של המתלונן מספר פעמים. המתלונן התנגד וניסה לקום, אולם המערער חזר ודחף אותו ארצה. בהמשך, המערער החדיר את איבר מינו לפיו של המתלונן ובאותו שלב, הצליח המתלונן להיחלץ ממנו וברח מן המקום. בגין נסיבות אלה הואשם המערער בביצוע מעשי סדום במתלונן בלא הסכמתו החופשית.
פסק הדין של בית המשפט המחוזי
3. בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער בעבירות המיוחסות לו בכתב האישום. בפסק דין (מידי כב' השופטת כנפי-שטייניץ), הוא הסתמך בעיקר על עדות המתלונן, אליה התייחס כעדות אמינה וקוהרנטית. על-פי עדות זו, המתלונן הגיע לפאב בשעת לילה, פגש שם את המערער, והם החלו לשוחח ולשתות בירה ביחד. הם יצאו יחד לקנות סיגריות, ואז הוביל המערער את המתלונן לסמטה ללא מוצא, ולפתע מצא עצמו המתלונן מוטל על הארץ, לאחר שנדחף על-ידי מישהו. לדבריו, הוא היה מפוחד, וחשש כי מישהו תקף אותם; לפני שיכול היה להגיב, חש כי מכנסיו הורדו למטה, וכי מישהו רוכב עליו ומנסה להחדיר את איבר מינו לפי הטבעת שלו. המתלונן, לדבריו, ניסה להרים את גופו בניסיון להתנגד, ונדחף שוב למטה. מאחר שלא ראה את תוקפו, וחשש כי התוקף מצויד בנשק, החליט המתלונן לא להתנגד שוב, וחש כי איבר מינו של התוקף חודר לתוכו. הוא אמר "לא", אבל לא ניסה לקום, וחש כאב רב מאד. לאחר מכן, התרומם ונדחף שוב למטה, ושוב החדיר התוקף את איבר מינו. בפעם הבאה שהתרומם, התוקף לא הצליח שוב לדחוף אותו למטה, וסובב אותו אליו. בטרם הצליח המתלונן לראות את התוקף, הוא החדיר את איבר מינו לפיו של המתלונן, תוך שהוא אוחז באיבר מינו ביד אחת ובראשו של המתלונן ביד האחרת. ברגע זה, הבין המתלונן, לדבריו, כי המערער הוא התוקף, וכי אין בידו כלי נשק כלשהו. המתלונן קם, דחף את המערער, ונמלט מן המקום. לדברי המתלונן, מעשי המערער גרמו לו לכאב רב, שנמשך זמן רב לאחר האירוע.
4. עם הימלטותו מן המקום, עצר המתלונן מונית, ונסע עימה לאכסניה בה התגורר. בעודו במונית, הוא שלח הודעת SMS לעובדת הסוציאלית של תכנית "יהודה הצעיר", שמספר הטלפון שלה נמסר לכל החניכים, וביקש להיפגש עימה. המתלונן המתין לעובדת הסוציאלית באכסניה על-פי בקשתה, וכשהגיע באמצע הלילה למקום, סיפר לה על מה שאירע, ובעצתה נסעו השניים לבית חולים הדסה בירושלים. בבית החולים נאמר לו כי תנאי לעריכת בדיקות רפואיות בנפגע תקיפה מינית הוא הגשת תלונה במשטרה. המתלונן הסכים לכך, ונשאר עם העובדת הסוציאלית בבית החולים לצורך בדיקות שבוצעו במהלך הלילה. משם נסעו למשטרה להגיש תלונה.
5. העובדת הסוציאלית תמכה בעדותה בדבריו של המתלונן בכל הנוגע להשתלשלות הדברים שאירעה בסמוך לאחר מפגש המתלונן עם המערער במועדון "שושן". היא תארה את מצבו הנפשי של המתלונן כ"לחוץ אבל רגוע" והוסיפה כי "היה כאב. היה ברור שהוא עבר משהו... העיניים שלו היו בעצב, בהלה, היה משהו..." (עמ' 60). המתלונן התאונן על כאבים פיסיים קשים. תוצאות הבדיקה הקלינית של המתלונן בבית החולים הצביעו על כך כי לא נמצא ממצא מיוחד, פרט לכאב בזמן הבדיקה, וכי לא ניתן לשלול את עיקרי התלונה.
6. מנגד, בית המשפט ניתח את עדותו של המערער, ומצא, כי הוא מסר במשטרה שלוש הודעות, שבכל אחת מהן גרסה שונה; בעדותו בבית המשפט, הסתמך במידת מה על גרסתו השלישית, אך גם לגרסה זו לא היה נאמן באופן מלא. בגרסותיו המשתנות של המערער, חוזר המוטיב כי המתלונן הוא זה שיזם את הקשר המיני עימו, חרף אי רצונו של המערער בקשר זה. למוטיב זה מתלווים סממנים עובדתיים משתנים מהודעה להודעה. בהודעה השלישית, מתאר המערער כי המתלונן הוא זה שכפה עליו מעשה מיני מלא תחת איומים כי אם לא יתרצה הוא יפנה למשטרה. בעדותו בבית המשפט חזר המערער על הגרסה האחרונה, בשינויים מסוימים. הסברים לשינויים בגרסאות לא ניתנו. כן התקיים עימות בין המתלונן למערער.
7. בית המשפט העדיף ללא סייג את גרסת המתלונן, שנתמכה בדברי העובדת הסוציאלית, על פני עדות המערער. הוא התרשם מאמינותה, מעקביותה ומהגיונה הפנימי של גרסת המתלונן. מנגד, עדותו של המערער נמצאה בלתי אמינה, שאין לסמוך עליה כלל ועיקר. העימות בין המתלונן למערער גם הוא לא הועיל לביסוס אמינותו של המערער, ונכלל בו ניסיון מצד המערער לנהל משא ומתן עם המתלונן כדי להביאו לחזור בו מן התלונה.
8. בית המשפט המחוזי נתן דעתו לטענת המערער בדבר פער הגיל בינו לבין המתלונן, ששנתיים מפרידות ביניהם. לטענת המערער, פער זה מצביע על כך כי למתלונן היה יתרון פיזי עליו, ומכך יש ללמוד כי גרסת המתלונן בדבר המעשה המיני שלא מרצון אינה סבירה. בית המשפט דחה טענה זו כבלתי משכנעת. הוא היה ער למצוקה ולחולשה המיוחדת שהמתלונן היה נתון בהן בשל היותו זר בארץ, שבה בוצעה כלפיו עבירת מין חמורה. עוד עמד בית המשפט על כך שהמתלונן לא נחפז להגיש תלונה, אלא כל רצונו היה להבטיח קיומה של בדיקה רפואית כדי לוודא שלא נדבק במחלה. התלונה הוגשה כתנאי של בית החולים לביצוע בדיקת נפגע מעבירה מינית על-פי הכללים והתנאים שהציב המוסד הרפואי. בענין זה נמצא חיזוק לאמינות גרסתו של המתלונן. בית המשפט נתן דעתו גם לפרטים שונים שנותרו ללא מענה מלא, למשל - כיצד הותרה חגורתו ונפתחו מכנסיו של המתלונן. כן בחן טענות ב"כ המערער בדבר סתירות שנפלו, לטענתו, בגרסת המתלונן, ומצא להן, בעיקרן, מענה.
9. בית המשפט קמא לא ראה קושי בקביעת אשמתו של המערער על בסיס עדותו העיקרית של המתלונן. הוא מצא כי עדות זו היא עקבית ואמינה, ואת התמיהות שהועלו בקשר אליה כבלתי משמעותיות. כנגדה, גרסאותיו השונות של המערער ערערו את האימון בו מן היסוד. חיזוק לעדות המתלונן מצא בית המשפט בעדותה של העובדת הסוציאלית, ובתיאור שפרשה בדבר המהלכים שהתרחשו לאחר האירוע, המחזקים את אמינות גרסתו של המתלונן. העובדה כי מיד לאחר האירוע התקשר המתלונן לעובדת הסוציאלית, וביקש את עזרתה, וכן מצבו הנפשי כפי שתואר על-ידה, שימשו אף הם חיזוק לגרסתו. בית המשפט קמא קובע בפסק דינו (פסקה 15):
"מיידיות פנייתו לבטי, המצוקה, העצבות והכאב בהם היה שרוי על פי עדותה, ורצונו ונכונותו לעבור בדיקות רפואיות מקיפות כדי להבטיח כי לא נדבק במחלה, מחזקים את אמינות תלונתו של המתלונן. נסיבות אלה, התומכות בגרסתו של המתלונן, וברושם המהימן של עדותו, די בהן כדי לספק את דרישת ההנמקה הנדרשת לפי ס' 54א(ב) לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971".
כנגד החיזוקים הקיימים לגרסת המתלונן, המערער לא הזמין לעדות אף עד, אשר על-פי גרסאותיו שלו עשוי היה לתמוך בדבריו. על יסוד כל אלה, קבע בית המשפט פה אחד כי המערער אחראי לביצוע העבירות בהן הואשם. חרף קטינותו בעת המעשים, החליט בית המשפט להרשיעו בדין.
10. לצורך גזירת הדין, עמד בית המשפט על חומרתם של מעשי העבירה, ועל פגיעותו המיוחדת של המתלונן כזר שהפך קרבן עבירת מין חמורה בארץ זרה. מנגד, הוא עמד על תנאי משפחה קשים שבהם שרוי המערער, על מצוקתו הנפשית, ועל הקושי שגילה לקחת אחריות למעשיו. הוא הצביע על עברו הנורמטיבי, בצד העדר היכולת לשלבו למסגרת טיפולית לאור כפירתו באחריותו למעשים. בית המשפט נתן משקל לעובדת קטינותו של המערער בעת האירוע, אף שבעת מתן גזר הדין הוא היה בגיר. על יסוד כל אלה, גזר על המערער, כאמור, עונש מאסר בפועל של 20 חודשים, ומאסר על תנאי. ריצוי המאסר עוכב עד להכרעה בערעור.
הערעור