השופט ע' פוגלמן:
לפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (כב' השופטת נ' בן אור) אשר דחה שתי עתירות שכוונו לחוקיותו של מכרז שפרסם המשיב 1.
המכרז ותנאיו
ביום 24.10.2010 פרסם המשיב 1 (להלן: המשיב) מכרז לבחירת ספקים למתן שירותי בדיקה מקצועית של חיובי מיסוי עירוני המוטלים על משרדי ממשלה וטיפול בהפחתתם (להלן: המכרז). המדובר בשירותים מורכבים הכוללים, בין היתר, מדידת נכסים, ריכוז נתונים, ניתוח כלכלי, בדיקת תנועות בתדפיסי מצב חשבון; וכן שירותים משפטיים הכוללים הגשת עררים לוועדות ערר, ייצוג בהן ומתן ייעוץ משפטי שוטף.
על פי תנאי המכרז, נדרשו המציעים להגיש הצעות לפי אחת משתי חלופות: האחת (להלן: חלופה א') - הגשת הצעה במשותף על ידי שני גופים נפרדים שהוגדרו יחדיו כ"מציע" לצורך המכרז: חברה מקצועית העוסקת בבדיקת חיובי מיסוי עירוני (להלן: חברה מקצועית) ומשרד עורכי דין המתמחה בתחום. "המציע" לפי חלופה זו נדרש לצרף את הסכם שיתוף הפעולה בין שני הגופים. החלופה השנייה (להלן: חלופה ב') - הגשת ההצעה על ידי משרד עורכי דין המתמחה בבדיקת חיובים מסוג זה אשר יעסיק מטעמו אנשי מקצוע בתחומים הנוספים הנדרשים. יצוין כבר עתה כי כל הזוכים במכרז הגישו הצעות לפי חלופה א', ואילו המערערים שניהם הגישו הצעות לפי חלופה ב'.
סעיף 1(ו) לפרק ב' למכרז (הפרק הכללי) קובע כי על "הספק" (המציע שהצעתו נבחרה) לכלול במסגרת התמורה והצעת המחיר את עלות העסקתם של אנשי מקצוע ומומחים מטעמו. סעיף 9 לפרק ד' (הפרק המפרט את המטלות לביצוע במסגרת ההתקשרות) קובע כי שכר הטרחה שישולם למציע יכסה גם את עלות שכר הטרחה עבור עורכי דין המומחים לארנונה ולמיסוי עירוני שיועסקו על ידו, וכי עבור העסקתם ושירותיהם לא ישולם שכר טרחה נוסף או נפרד. סעיף 7(א) לפרק ה' למכרז (הפרק הקובע את תנאי ההתקשרות) קובע כי לצורך הגשת השירותים, המשיב יוכל לשלם את שכר טרחתו של הספק באחת מכמה דרכים, שהרלוונטית מביניהן לענייננו היא אחוז מתוך החיסכון שיושג עבור טיפול בכל נכס, כפוף לתקרה בסך של 60,000 ש"ח (אלא אם כן נקבע אחרת בהזמנת העבודה). סעיף 7(ו) לאותו פרק קובע כי שכר הטרחה שישולם יהיה סופי וכי הספק לא יהיה זכאי לתשלום נוסף עבור הוצאות ישירות, עקיפות, שכר כוח אדם, שכר טרחת עורך דין וכל כיוצא באלה. סעיף 7(ז) לאותו פרק קובע כי מקום שהצעה הוגשה לפי חלופה א', יגיש "הספק" את החשבון "על ידי אחד, בצורה כוללת ומרוכזת, עבור שני המציעים יחד. לא תתאפשר הגשת שני חשבונות שכר טרחה נפרדים/מפוצלים (לדוגמא חשבון נפרד עבור שירותי החברה, חשבון נפרד עבור הייעוץ המשפטי)". לגבי סעיף זה הובהר בכנס המציעים כי די בצירוף הסכם תמציתי על פי הנוסח המוצע הבא: "אנו החתומים מטה הגענו בינינו להסכמות בדבר הגשת הצעה למכרז [...] במסגרת הסכמות אלה, שני הגופים החתומים מטה ישתפו ביניהם פעולה לצורך הגשת השירותים המפורטים במסמכי המכרז [...] כל אחד משני גופים אלה יהיה חייב, ביחד ולחוד, בכל החיובים הנובעים במסמכי המכרז".
המועד האחרון להגשת הצעות חל ביום 2.11.2010. כנס מציעים היה ביום 8.11.2010. ביום 10.1.2011 נערכו ראיונות למציעים שעברו את תנאי הסף. ביום 7.2.2011 התכנסה ועדת המכרזים והחליטה להכריז על צמדי המשיבים 3-2, 5-4 ו-7-6 כזוכים במכרז. ביום 21.2.2011 נשלחו הודעות לזוכים.
העתירות
לבית המשפט קמא הוגשו שתי עתירות מנהליות שכוונו לתנאי המכרז ותוצאותיו: בעתירה הראשונה (להלן: עתירת אנגלסמן) התבקש סעד של ביטול המכרז בטענה שהוראותיו שנסקרו לעיל עומדות בניגוד להוראות שבחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961 (להלן: החוק) ולכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986 (להלן: כללי האתיקה). בעתירה השנייה (להלן: עתירת כץ) התבקש צו שיורה למשיב לאפשר לעותר לעיין עיון מלא בהצעות שהגישו המשיבים 7-2, ובכללם בהסכמים לשיתוף פעולה בין צמדי המשיבים 3-2 ו-5-4. כמו כן התבקש להורות על ביטול זכיית משיבים 7-6 במכרז, מאחר שהצעתם, לפי הנטען, מבוססת על הסכם לשיתוף פעולה פסול בין משרד עורכי דין לחברה מקצועית.
בעתירת אנגלסמן נטען כי לאחר שהעותר הגיש את הצעתו (לפי חלופה ב') התעורר אצלו חשש כי חלופה א' של המכרז אינה חוקית. ביום 13.2.2011 (לאחר שוועדת המכרזים החליטה בדבר הזוכים, אך טרם שנמסרה להם הודעה על כך) פנה האחרון ליו"ר ועדת המכרזים וטען כי למכרז הוגשו הצעות המנוגדות לחוק ולכללי האתיקה, שכן חברות העוסקות במיסוי עירוני הגישו הצעות במשותף עם משרדי עורכי דין באופן שמנוגד לסעיפים 20 ו-58 לחוק. במקביל התקבל אצל אנגלסמן מכתבה של ועדת המכרזים המודיע על זכיית שלושת זוגות המשיבים 3-2, 5-4 ו-7-6. ביום 27.2.2011 דחה יו"ר ועדת המכרזים את פניית אנגלסמן מחמת שיהוי, ואף לגופו של עניין.
ביום 30.3.2011 הגיש אנגלסמן את עתירתו וטען כי המכרז מאפשר למשתתפיו להגיש הצעות שמשמעותן יצירת שותפות אסורה בין עורכי דין לבין החברות המקצועיות. לטענתו, הזוכה במכרז מכונה "ספק", ותנאי המכרז אינם מאפשרים להבחין בין שתי צלעות הספק מקום שההצעה הוגשה לפי חלופה א'. שתי צלעות אלה נדרשות, לפי התנאים, לפעול כאחת, באופן שמנוגד לאיסור הקבוע בסעיף 58 לחוק. המכרז בנוי כך שגם כשמדובר במציע בעל שתי צלעות, יעמוד מול המשיב גוף אחד בלבד, שהזמנת העבודה תבוצע ממנו; הוא יבצע כגוף אחד את מכלול העבודה ויוציא חשבון אחד משותף בגינה. עוד נטען כי סעיף 1(ו) שבפרק הכללי למכרז, המחייב את המציע לכלול את שכרם של המומחים בתוך התמורה והצעת המחיר, גורם לכך שלא תהיה הבחנה בין החברה המקצועית לבין משרד עורכי הדין, ותוצאתו היא "שיתוף משולש" בשכר הטרחה בין עורכי הדין, החברה ובעל המקצוע שיישכר על ידה, תוך הפרת סעיף 58 לחוק. בכך, לפי הטענה, יש להפר אף את סעיף 85 לחוק, האוסר על עירוב שכרו של עורך הדין עם הוצאותיו. גם סעיף 9(ד) לפרק ד' למכרז גורם לעירוב אסור בין שכר טרחת עורכי הדין ושכרה של החברה המקצועית; וכך, לפי הנטען, גם לגבי סעיף 7(ו) לפרק ה' למכרז. עוד נטען כי מתן השירות המשפטי בידי עורכי דין המועסקים באמצעות "הספק" מפר את כלל 11ב לכללי האתיקה. אנגלסמן הוסיף כי סעיף 7(ז) שבפרק ה' למכרז מחייב את עורך הדין לעבור על החוק, שכן נאסר עליו להפריד בין חשבונותיו לבין חשבונותיה של החברה המקצועית. לבסוף טען אנגלסמן כי בין קבוצות הזוכים במכרז קשרים שיש בהם ללמד על ניסיון לעקוף את האיסורים הקבועים בחוק ובכללי האתיקה.
בעתירת כץ נטען כי הלה ביקש לעיין בכל הפרוטוקולים של דיוני ועדת המכרזים ובכל מסמך אחר הקשור בהליכי בחירת הזוכים, נוכח חששו מפגמים שנפלו במכרז. העיון התאפשר לו, לטענתו, רק ביום 22.3.2011, וגם זאת באופן חלקי וחסר. נטען כי הזוכים נשענים על הסכמי שיתוף פעולה בין משרד עורכי הדין לבין החברה המקצועית בכל אחת מן ההצעות הזוכות. לטענתו, לתניות הכלולות בהסכמים אלה השלכה ישירה על חוקיות ההצעות שהוגשו, ולפיכך המשיב מחויב לאפשר לו לעיין בהצעות ובמיוחד בהסכמי שיתוף הפעולה. במסגרת העיון נתאפשר לכץ לעיין בהסכם שיתוף הפעולה בין משיבים 6 ו-7, ולטענתו מדובר בהסכם בלתי חוקי, שכן הוא מכיל תניות היוצרות שותפות אסורה בין עורכי דין לבין חברה מקצועית.
בד בבד עם העתירה, הגיש אנגלסמן בקשה למתן צו ביניים שימנע מהמשיב להתקשר עם משיבים 7-2 עד להכרעה בעתירה. בית המשפט קמא דחה את הבקשה, ועל החלטה זו הוגשה בקשת רשות לערער אשר נדונה לפניי (בר"ם 2874/11 מלכה אנגלסמן ושות' - משרד עורכי דין נ' משרד האוצר (לא פורסם, 27.6.2011)). ביני לביני, במסגרת תגובה מקדמית שהוגשה לבית המשפט קמא, הודיע המשיב כי בכוונתו לשנות את תנאי ההתקשרות באופן שיובהר כי המציעים לפי חלופה א' יעבירו, כל אחד לפי חלקו ובנפרד, את דרישות התשלום בגין השירות המזכה בתמורה, והתמורה תשולם להם בנפרד (להלן: התיקון). הודעה זו ניתנה בהתייחס לתגובה מקדמית שהגישה בינתיים לשכת עורכי הדין (להלן: הלשכה) לבית המשפט קמא, ולהסדר מוסכם בין הלשכה לבין משרד הבריאות שאליו הגיעו הצדדים במכרז אחר שעורר שאלות דומות (עת"מ (מינהליים י-ם) 1276/09 לשכת עורכי הדין נ' משרד הבריאות)).
ביחס לתיקון טען אנגלסמן, בתגובה נוספת שהורשה להגיש, כי אין בו כדי לרפא את הפגם שנפל במכרז. בנוסף נטען כי מדובר בתיקון המכרז בדיעבד, לאחר שהוגשו ההצעות והוכרזו הזוכים, באופן שפוגע בעקרון השוויון. עוד הוסיף אנגלסמן וטען טענות שלא נטענו בעתירתו המקורית נגד חוקיות המכרז: כי הוראות המכרז יגרמו להפרת הכלל האוסר על עורך דין לטפל בעניין מסוים בכובעו זה, כאשר אותו עניין טופל על ידו בכובע אחר (כלל 1(א)(1) לכללי לשכת עורכי הדין (עיסוק אחר), התשס"ג-2003 (להלן: כללי עיסוק אחר)); כי סעיף 7(ו) הנ"ל עומד בסתירה לכלל 44 לכללי האתיקה, האוסר על עורך דין לשאת בעבור לקוחו בהוצאות הכרוכות בשירות המקצועי; וכי הדרישה להפקדת ערבות לקיום ההצעה מנוגדת לכללי האתיקה.
כץ טען כי תיקון המכרז הוא תיקון מהותי המשנה סדרי בראשית.
בתגובתה המקדמית לעתירה (שהוגשה טרם תיקונו של המכרז, כמפורט לעיל), טענה הלשכה כי תנאי המכרז מפרים את סעיפים 58 ו-59 לחוק; כי הפעילות על פי חלופה א' מנוגדת לכלל 11ב לכללי האתיקה וחושפת את הציבור "לפעולה מסוכנת ובלתי מרוסנת של גורמים פרטיים"; כי מכרז המאפשר פעילות במסגרת ההצעה המשותפת פוגע בציבור עורכי הדין ויוצר תחרות בלתי הוגנת; וכי ההצעה המשותפת פוגעת בשמו ובכבודו של מקצוע עריכת הדין.
בכתב התשובה לעתירה (שהוגש לאחר התיקון האמור) הודיעה הלשכה כי התיקון פותר באופן נקודתי את בעיית שיתוף ההכנסות בין עורך דין לבין מי שאינו עורך דין, בניגוד לסעיפים 58 ו-59ג(א) לחוק, ואף את בעיית התשלום הכולל עבור שירות משפטי והוצאות בניגוד לסעיף 85 לחוק. עם זאת, ההצעות שלפי חלופה ב' נותרו נגועות באי חוקיות, שכן ביחס אליהן נותרו הדרישות להגיש הצעה לשכר טרחה מבלי להבחין בין השירות המשפטי לבין הוצאות אחרות; וככל שעורכי הדין הם גם בעלי החברות המקצועיות, הרי שבכך עוברים הם על האיסור הקבוע בסעיף 1(א)(1) לכללי עיסוק אחר.
יצוין כי עמדה זו של הלשכה הובעה גם בבקשה לרשות ערעור על ההחלטה הדוחה את הבקשה למתן צו ביניים, אשר נדונה לפניי והתקבלה. בהחלטתי ציינתי כי הגם שהתיקון של תנאי ההתקשרות מספק מענה חלקי, כפי עמדת הלשכה, העתירות מעוררות שאלות אחרות הראויות לדיון, והכף נוטה למתן צו ביניים. עם זאת הוספתי כי איני מביע עמדה לגבי טענות המניעות והשיהוי שהעלו המשיבים, ואלה שמורות להם לדיון בעתירה גופה.
פסק דינו של בית המשפט קמא