השופט ע' פוגלמן:
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת ע' ברון), אשר דחה את תביעת המערערים - שהינם בני זוג - וקבע שהנזקים שנגרמו למערער 1 לא היו פועל יוצא של התרשלותו של המשיב 1, אלא תוצאה של סיכון טבעי הכרוך בביצועה של בדיקת הקולונוסקופיה.
(א) הרקע העובדתי
1. אלה הן עובדות המקרה, כפי שנקבעו בפסק דינו של בית המשפט קמא. בשנת 1995, כשהיה בן 38 והתגורר בארה"ב, הופנה המערער 1 (להלן: המערער) על-ידי רופא משפחה לבדיקת קולונוסקופיה בשל סימני דם שנתגלו אצלו בצואה. הבדיקה בוצעה בשני שלבים: בשלב הראשון נערכה בדיקה מקדימה שבמהלכה זוהו פוליפים (גידולים) במעי הגס, ובהמשך נערכה בדיקה נוספת שבמהלכה הם נכרתו. לאחר כריתת הפוליפים, התבקש המערער לבצע בדיקת קולונוסקופיה אחת לשנה במשך חמש השנים הבאות, ועל-כן בשנת 1996 - לאחר ששב להתגורר בישראל - נערכה לו בדיקת קולונוסקופיה נוספת, ב"בית גדי". במהלך הבדיקה, אותר ונכרת פוליפ קטן, ונמצא מה שנראה בתחילה כ"שאת שומנית" (שהינו גידול שפיר על דופן המעי הגס, שאין חשש כי יהפוך לממאיר), אך התברר בעקבות ביופסיה כרירית תקינה של המעי הגס. בחלוף שנתיים, הופנה המערער לד"ר עמוס שטרנברג - הוא המשיב 1 (להלן: ד"ר שטרנברג או המשיב), שהינו מומחה בגסטרואנטרולוגיה ובעל ניסיון רב בביצוע בדיקות קולונוסקופיה, לשם עריכת בדיקה נוספת. בטופס ההפניה צוין כי "קיים סיפור של מס' קולונוסקופיות עם פוליפקטומיות [הליכי כריתה של פוליפ - ע.פ.] מדי פעם. קיים סיפור של ליפומה [גידול שומני בדופן המעי הגס - ע.פ.] בקולון היורד". בראשית חודש פברואר 1998, בא המערער למרפאתו של ד"ר שטרנברג בקופת החולים. לפי קביעת בית המשפט, במהלך הביקור במרפאה, שאל ד"ר שטרנברג את המערער בדבר עברו הרפואי, תרופות שאותן הוא נוטל ואלרגיות שמהן הוא סובל. המערער השיב - כפי שעולה מכרטיס החולה שנפתח לו - כי הוא אינו נוטל תרופות ואינו סובל מאלרגיות. בחלוף ימים אחדים, בא המערער לבית גדי לשם ביצוע קולונוסקופיה. בין הצדדים נטושה מחלוקת בנוגע לנסיבות שבהן חתם המערער על טופס הסכמה לביצוע הבדיקה: בעוד המערער טוען כי דקות ספורות לפני שהחלה הבדיקה, בעוד הוא ממתין במסדרון, נמסר לו על-ידי אחות טופס ההסכמה, והוא חתם עליו אף מבלי שקרא את הכתוב בו, נוכח קוצר הזמן והתרגשותו מן הבדיקה; גורס ד"ר שטרנברג כי ביום הבדיקה הוא שב והסביר למערער - כפי שעשה עוד קודם לכן - את הסיבוכים והסיכונים הכרוכים בה, ורק אז החתימו על טופס ההסכמה. לאחר סיום הבדיקה, תיאר ד"ר שטרנברג את מהלכה בדו"ח כדלקמן:
"בגובה 65 ס"מ - פוליפ כ-2 ס"מ על גבעול [פוליפ שאינו צמוד לדופן המעי הגס אלא מחובר אליה באמצעות רקמה שצורתה מעין גבעול, שגם מוליכה כלי דם אל הפוליפ וממנו - ע.פ.] - נכרת בשיטת "סלמי" [שיטה לכריתת פוליפ על-ידי חיתוך בשלבים ובנגיסות, תחת כריתתו בשלמותו מן הגבעול - ע.פ] עקב חוסר היענות לכריתה - הזרם עובר כנראה דרך ליפומה - בסופו של תהליך נכרת וחלקו הולך לפתולוגיה".
בצד האמור, ציין ד"ר שטרנברג בדו"ח הבדיקה, כי במהלכה הוא הזריק למערער חומרים מטשטשים. בהקשר זה יצוין, כי בית המשפט דחה את טענת המערער כי ד"ר שטרנברג הרדימו בהדרמה מלאה, מבלי שנתן הסכמתו לכך, ובניגוד לרצונו. בבדיקה הפתולוגית שנערכה בהמשך, זוהה החלק שנכרת ונמסר לבדיקה כרירית תקינה של המעי הגס.
2. לאחר שבוצעה בדיקת הקולונוסקופיה, חש המערער כאב בטן, אך בבדיקה שערך לו ד"ר שטרנברג, לא נמצאה כל אינדיקציה לשיבוש שאירע במהלך הבדיקה. יצוין, כי אין מחלוקת שבמהלך הקולונוסקופיה שביצע ד"ר שטרנברג, נגרמה למערער התנקבות של דופן המעי הגס. לפי קביעת בית המשפט, המערער טלפן למרפאתו של ד"ר שטרנברג רק יומיים לאחר הבדיקה, ומאחר שבאותה עת הוא בדק מטופל אחר, תיאר המערער בפני מזכירתו את תלונותיו. זו מסרה את הדברים לד"ר שטרנברג, שסבר כי מדובר בדימום "מאוחר" שנגרם בעקבות היפרדות הקרום הדלקתי מן המקום שבו בוצעה הבדיקה, והורה למערער באמצעות המזכירה לסור בדחיפות למרפאתו או לחדר המיון. בהמשך אותו יום, פנה המערער לקופת החולים, ולאחר שהתלונן על כאבי בטן, בחילה ויציאה דמית חד פעמית - הופנה לחדר המיון. לדברי המערער, עוד באותו יום הוא סר לחדר המיון בבית החולים מאיר, אך הבדיקה שבוצעה לו היתה שטחית, ולא נמצא בה דבר.
3. למחרת הבדיקה בחדר המיון, הופיעו אצל המערער - לטענתו - חום גבוה, והוא שב לחדר המיון בבית החולים מאיר. לגרסת המערער, הוא אושפז במחלקה כירורגית ולמחרת נערכה לו בדיקת CT שבה נתגלו ממצאים המלמדים על התנקבות המעי הגס. המערער הובהל לחדר ניתוח, שם אותרה ההתנקבות, נכרת חלק מן המעי הגס וכן זיהום שנוצר עקב דליפת צואה וחומר ניגוד. לאחר מכן, נסגר המעי, ונערכה קולוסטומיה, שמטרתה לאפשר יציאת צואה דרך דופן הבטן. בתום הניתוח, טופל המערער בתרופות אנטיביוטיות, ושוחרר מאשפוז בראשית מרץ 1998. יום לאחר שחרורו, אושפז המערער בשנית בבית חולים מאיר, בשל הופעת חום. בסריקה טומוגרפית שנערכה לו, התברר כי המערער סובל מדלקת באגן שמאל. בטיפול שבוצע לו, נוקזה המוגלה הדלקתית, הוא טופל בתרופות אנטיביוטיות ושוחרר לביתו בחלוף כשבועיים. למעלה מחודשיים מאוחר יותר, אושפז המערער בשלישית בבית החולים מאיר על רקע ההתנקבות, ומקץ ימים נוספים, הוא אושפז פעם נוספת לצורך ניתוח לסגירת הקולוסטומיה, שבעקבות ממצאים שנתגלו בו, נאלצו הרופאים לכרות קטע נוסף של המעי.
4. בגין הנזקים שנגרמו למערער, הגישו המערערים תביעה נגד ד"ר שטרנברג והמשיבים הנוספים. בגדר תביעתם, הצביעו המערערים, בין היתר, על חוות דעתו של המומחה מטעמם, פרופ' דינבר, שלפיה המערער סובל מנכות משוקללת לצמיתות בשיעור של 42.4%, בגין הצלקות שעל בטנו, ומהפרעות יומיומיות בפעולת המעיים. לפי האמור בחוות הדעת, ד"ר שטרנברג התרשל בטיפול, הן בכך שמשנמצא בבדיקה "פוליפ על גבעול" היה עליו לכרות אותו באמצעות ניתוק הגבעול, מבלי לגעת בפוליפ עצמו, ולא לנקוט ב"שיטת הסלמי" כפי שעשה; הן בכך שהוא התקשה בהתמצאות במעי הגס ובזיהוי מדויק של האנטומיה שלו. עוד נאמר בחוות הדעת, כי כתוצאה מחוסר ההתמצאות של ד"ר שטרנברג, הוא היה תחת הרושם שהוא כורת פוליפ, הגם שלמעשה הוא כרת קפל של רירית המעי הגס, דבר שגרם להתנקבותו. חוות דעת נוספת שהובאה על-ידי המערערים היא זו של המומחה, ד"ר אריה באואר, שלפיה כתוצאה מהבדיקה, סובל המערער מ-25% נכות צמיתה בתחום הפסיכיאטרי. מטעם ההגנה, הובאה חוות דעתו של פרופ' סקפה, שהינו מומחה לרפואה פנימית, מחלות כבד וגסטרואנטרולוגיה ומשמש כמנהל המכון לגסטרואנטרולוגיה בבית החולים אסף הרופא, ונשיא האיגוד הגסטרואנטרולוגי הישראלי. לפי חוות דעת זו, פעל ד"ר שטרנברג במהלך הבדיקה באופן מקצועי, בעוד שחוות דעתו של פרופ' דינבר מעידה על כך שהוא אינו בקיא בטכניקה של ביצוע קולונוסקופיה.
(ב) פסק דינו של בית המשפט קמא
5. כאמור, בית המשפט קמא ראה לדחות את התביעה. תחילה, בחן בית המשפט את שאלת קיומה של הסכמה מדעת מצדו של המערער לביצוע הבדיקה. בעניין זה, אימץ בית המשפט את גרסתו של ד"ר שטרנברג - כי הוא הסביר למערער מספר פעמים על מהלך הבדיקה והסיכונים שבצדה, ולאחר מכן החתימו על טופס הסכמה - והעדיפה על פני זו של המערערים. בית המשפט נימק את החלטתו לבכר את גרסתו של ד"ר שטרנברג, בציינו כי בניגוד לגרסת המערער, מלמד כרטיס החולה שנפתח לו כי הפגישה שנערכה במרפאה לא נועדה אך לקביעת מועד לביצוע הקולונוסקופיה, ובמהלכה נמסר לו הסבר בדבר הסיכונים הכרוכים בה. בית המשפט ציין כי התרשם ממקצועיותו ומאמינותו של ד"ר שטרנברג, וקבע כי גם במקרה זה הוא מאמין לו כי מסר את המידע כפי שטען. בצד זה, עמד בית המשפט על כך שבניגוד לטענת המערער, כי קיבל את טופס ההסכמה מן האחות עובר לטיפולו, התברר מעדותם של ד"ר שטרנברג ושל האח, מר מרדכי אטיאס (להלן: האח אטיאס), כי ד"ר שטרנברג לא נהג להסתייע באחות בעבודתו בבית גדי, וכי הוא נהג להחתים באופן אישי את המטופלים שהגיעו אליו על טופס ההסכמה, בחדר שבו התבצעה הבדיקה.
6. בהמשך, נדרש בית המשפט לטענת המערער כי יש להעביר את הנטל לפתחם של המשיבים, להוכיח כי ד"ר שטרנברג לא התרשל בביצוע הבדיקה. לפי קביעת בית המשפט, לא מתקיימים בענייננו תנאי סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין), שכן אין לומר שנדירותה של התנקבות המעי הגס בבדיקות קולונוסקופיה מובילה כשלעצמה למסקנה כי המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שלפיה המשיב התרשל מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה. לדבריו, מהעדויות שנשמעו עולה כי לעיתים, די באורכו של מכשיר הקולונוסקופ לבדו, כדי לגרום להתנקבות המעי הגס, ולפעמים די במגע קל וקצר של הסנר שדרכו עובר זרם חשמלי ובאמצעותו מתבצעת כריתת הפוליפ, ואף בהיעדרו של מגע - כדי לגרום התנקבות. כל אלה - פסק בית המשפט - אינם אלא סיכונים טבעיים, שנגרמים במהלך הרגיל של הבדיקה, והם אינם מעידים על התרשלות. בצד זה, בחן בית המשפט אם יש להעביר את נטל הראייה מכוח סעיף 38 לפקודת הנזיקין, הדן בחובת הראיה ברשלנות ב"דברים מסוכנים". נקבע, כי נוכח העובדה שהקולונוסקופ שגרם להתנקבות היה בשליטתו המיידית של ד"ר שטרנברג, והשימוש בו נעשה בנסיבות שלהן הוא נועד, אין מקום להחלת הסעיף. בצד זה, דחה בית המשפט את הטענה כי יש להעביר את נטל הראיה מכוחה של דוקטרינת הנזק הראייתי. לדברי בית המשפט, המשיבים הציגו תיעוד של הטיפול שניתן למערער על-ידי ד"ר שטרנברג, ובכלל זה כרטיס החולה, דו"ח בדיקת הקולונוסקופיה ודו"ח הבדיקה הפתולוגית, ובאלה יש כדי ללמד כי ד"ר שטרנברג לא השמיט מן הרישומים הרשמיים כל פרט מהותי, וכל שנעדר מהם - אינם אלא פרטים טכניים שאינם נוגעים באופן ספציפי לאבחון שבוצע על-ידי ד"ר שטרנברג או לטיב הטיפול שניתן למערער על-ידו. לדברי בית המשפט, אפילו מדובר במידע עובדתי שהמערער סבור כי היה עשוי לסייע בידי בית המשפט להעביר את שאלת מיומנותו של ד"ר שטרנברג תחת שבט ביקורתו, אין ברישום הרפואי חסר מהותי, ואין בעובדה שהוא מקשה על המערער להוכיח טענתו, כדי להצדיק את העברת נטל הראיה לכתפי המשיבים.
7. מכאן, נפנה בית המשפט לדון בטענת המערערים להתרשלותו של ד"ר שטרנברג במהלך הבדיקה ולאחריה. בגדר כך, דחה בית המשפט את טענת המערערים, כי ד"ר שטרנברג הפר את חובת הזהירות שהוא חב למערער, ולא עמד בסטנדרט הטיפול הרפואי הסביר, בכך שכרת את הפוליפ בשיטת ה"סלמי", ובכך שלא ניפח את המעי הגס באוויר. בעניין זה, ביכר בית המשפט את חוות דעתו של פרופ' סקפה, שאותו מצא בית המשפט בקיא בתחום, שלפיה ד"ר שטרנברג פעל במקצועיות לאורך הבדיקה כולה, על פני זו של פרופ' דינבר, שלגביו נקבע כי אינו גסטרואנטרולוג, והוא חסר הכשרה וניסיון בביצוע בדיקות מעין אלה. לגישתו, באין היענות לכריתת הפוליפ, לא היה מנוס מכריתה בשיטת הסלמי, וממילא אין בשיטה זו כדי להגדיל את הסיכון להתנקבות. אשר לניפוח המעי הגס - גורס פרופ' סקפה כי לא ניתן לבצע קולונוסקופיה מבלי לנפח את המעי, ומכאן שאין יסוד לטענה כי אי הניפוח הוא שגרם לטעות בזיהוי קפל רירית כפוליפ. בצד האמור, דחה בית המשפט את טענת המערערים כי על ד"ר שטרנברג היה לאסוף את חלקי הפוליפ בתום הכריתה מחלל המעי הגס, כדי שניתן יהיה לאמוד את גודלו. לפי קביעתו - שנסמכה על חוות דעתו של פרופ' סקפה - גודלו של הפוליפ אינו מעיד לבדו על צורך בשימוש בשיטת הסלמי, ולא ניתן לדעת אם אפשר לכרות פוליפ על-ידי ניתוק הגבעול עד שלא מנסים לעשות כן, מה גם שאיסוף חלקי הפוליפ אינו מקובל ומסכן את החולה.
8. בית המשפט הוסיף ובחן את טענת המערערות, כי ד"ר שטרנברג שגה בזיהוי קפל של רירית המעי הגס וכרת אותו בעודו סבור שהוא כורת פוליפ על גבעול. לפי קביעתו - שהתבססה על עמדתו של פרופ' סקפה - העובדה שד"ר שטרנברג נתקל בהתנגדות לכריתה מלמדת שהגוף שנכרת על-ידו לא היה קפל של רירית המעי הגס. עוד נקבע כי בבדיקות שבוצעו למערער נצפתה דליפת אוויר מינימאלית בלבד מן המעי אל חלל הבטן, דבר המלמד שבמהלך הקולונוסקופיה נגרמה למערער אך התנקבות קטנה, ושולל את האפשרות כי ד"ר שטרנברג ביצע כריתה של קפל של רירית המעי הגס. לפי קביעת בית המשפט, אין בעובדה שהנקב שנמצא אצל המערער לאחר הניתוח בבית החולים מאיר היה גדול באופן יחסי, כדי לגרוע ממסקנתו, שכן במשך הימים מאז הבדיקה ועד לניתוח, גרמה הרקמה הנמקית שנוצרה באזור ההתנקבות להתרחבות הנקב שמלכתחילה היה קטן. עוד נפסק, כי גם בעובדה שדו"ח הבדיקה הפתולוגית מעלה שהגוף שנשלח לבדיקה היה חלק מרירית תקינה של המעי הגס, אינה משנה ממסקנתו של בית המשפט, שכן גם ליפומה מצופה ברירית תקינה.
9. לפני סיום, הוסיף בית המשפט ודחה גם את יתר טענות המערערים - שלא נתמכו בחוות דעת מקצועית. כך, דחה בית המשפט את הטענה כי ההתנקבות נגרמה בשל חוסר מיומנותו של המשיב בהחדרת הקולונוסקופ למעי הגס - לאחר שקבע כי אפילו היתה התרשלות - לא הוכח קשר סיבתי בינה לבין הנזק שנגרם. עוד נדחתה הטענה, כי נוכח ההתנגדות בכריתת הפוליפ, היה על ד"ר שטרנברג לשלוח קטע מן הפוליפ לביופסיה - לאחר שנקבע כי התנגדות בכריתה היא עניין שכיח שאין בו אינדיקציה לקיומה של בעיה. טענה נוספת שהועלתה הינה כי על המשיב היה לבצע בדיקה יזומה לאיתור התנקבות אפשרית במעי הגס. זו נדחתה משנקבע כי לא קיימת בדיקה יזומה מסוג זה, שנהוג לעשות בה שימוש במהלך קולונוסקופיה. לבסוף, נדחתה טענת המערערים, כי על ד"ר שטרנברג היה לשעות לתלונותיו של המערער, להפנותו לחדר מיון ולצייד אותו בהנחיות כיצד להתמודד עם סיבוכים של הבדיקה. נקבע, כי ד"ר שטרנברג הורה למערער לסור בדחיפות לחדר מיון, וכי לא היה מקום לנקיטת צעדים נוספים באותו שלב, שבו טרם הוברר שהמערער סובל מהתנקבות.
(ג) טענות המערערים
10. לטענת המערערים, ההתנקבות שאירעה במהלך הקולונסוקפיה בדופן המעי הגס של המערער היתה תוצאה של התרשלותו של ד"ר שטרנברג, שהתבטאה במספר היבטים. ראשית, טוענים הם כי ד"ר שטרנברג התרשל בכך שלא התייחס לעברו הקולונוסקופי של המערער, ונמנע מלברר נתונים רפואיים חשובים הנוגעים לו בטרם ביצע את הבדיקה. שנית, התבטאה התרשלותו של המשיב בכך שנמנע מלהפעיל שיקול דעת אם לכרות את הפוליפ, ולא בחן אם יש מקום לקיים בדיקה מקדמית בטרם כריתה, חרף נסיבות שהעידו על צורך בבדיקה שכזו. שלישית נטען, כי על המשיב היה להפנות את המערער לניתוח בבית חולים או למצער להיוועץ בנושא. רביעית, שומה היה על ד"ר שטרנברג להגביה את הפוליפ בטרם כריתתו, כך בפרט משהכריתה בוצעה בשיטת "הסלמי". בהקשר זה סבורים המערערים, כי משלא נשללה האפשרות שמדובר בפוליפ שטוח, היה מקום להזריק לתוך הפוליפ תמיסה המגביהה אותו, ומקלה על כריתתו. חמישית, התרשל ד"ר שטרנברג, כשהמשיך בכריתת הפוליפ בשיטת ה"סלמי", גם לאחר שעמד על כך שהפוליפ אינו "נענה" לכריתה. שישית, נובעת התרשלותו של ד"ר שטרנברג - לטענת המערערים - בעצם החלטתו לבצע את הכריתה בשיטת ה"סלמי", הגם שמדובר בשיטה מסוכנת, אך בשל כך שעמדה לרשותו לולאת מתכת בקוטר שלא איפשר כריתה בשיטה בטוחה יותר. שביעית, מצביעים המערערים על התרשלותו של המשיב בכך שחרף תלונותיו של המערער על כאבים, והגם שרוב מקרי ההתנקבות ניתנים לזיהוי תוך כדי הקולונוסקופיה, לא עלה בידו לאתר את הנקב שנגרם במהלך הבדיקה. שמינית, התבטאה התרשלותו בכך שהוא נמנע מלהתחקות אחר שרידי הפוליפ שנכרת, דבר שהיה מאפשר לקבוע את גודלו, לבחון את נחיצותה של כריתה בשיטת "הסלמי" ולבדוק האם הנקב נגרם בשל כריתתו של דופן המעי הגס. תשיעית, התרשל ד"ר שטרנברג בהחלטתו שלא לנפח את המעי הגס. עשירית, הוא התרשל בכך שחרף תלונת המערער על כאבים בבטנו לאחר הבדיקה, ועל אף דימומים שהחל סובל מהם בהמשך אותו יום, שחרר המשיב את המערער לביתו, ולא הפנה אותו לחדר המיון. עוד נטען כי התרשלותו של ד"ר שטרנברג התבטאה - כך לגישת המערערים - בכך שנמנע מלהציג בפני המערער חלופות טיפוליות כלשהן, הגם שהיו בנמצא. לבסוף, טוענים המערערים כי המשיב התרשל בכך שנמנע מלהבהיר למערער את טיב הסיכונים הכרוכים בבדיקה, או למסור לו מסמכים רלוונטיים, זולת טופס הסכמה, שניתן לו מעט בסמוך לה. התרשלות זו, טוענים המערערים, הביאה לפגיעה באוטונומיה של המערער, ולא איפשרה לו ליתן הסכמה מדעת לטיפול.
11. לחילופין, טוענים המערערים כי נטל השכנוע עבר למשיבים להוכיח כי לא התרשלו - נטל שבו לא עמדו. לדידם, התיעוד המתייחס לבדיקה מתמצה בדו"ח, הכולל נתונים מינימאליים, שאינם משקפים את מהלכה, ואינם מבהירים את סוג מכשיר הקולונוסקופ שבו נעשה שימוש, האם נעשה שימוש בלולאת מתכת, האם נעשה ניפוח של המעי הגס, האם הגוש שנכרת היה פוליפ או ליפומה אחרת וכיו"ב. עוד נמנע הדו"ח - לטענת המערערים - מלהבהיר מה טיבו וסיבתו של הקושי שבו נתקל המשיב במהלך הבדיקה, באיזה שלב נוצר, מדוע לא הופסק הטיפול בעטיו, ומדוע נדרש בשל כך חיתוך בשיטת "הסלמי". פרטים נוספים שאינם כלולים בדו"ח נוגעים לגורל שרידיו של הפוליפ ולשאלת קיומה של בחינה או היוועצות קודם לביצוע הכריתה. לטענת המערערים, גם כרטיס החולה של המערער נעדר כל התייחסות או רישום באשר לבדיקה גופה, מה שקדם לה ומה שאירע לאחריה; לתלונותיו של המערער בגין כאבים; למינון התרופתי שניתן לו וכיו"ב. על רקע זה, גורסים המערערים, נבצר מהם להתחקות אחר אירועי הבדיקה, ולהעמידם תחת שבט הביקורת השיפוטית. נזק ראייתי זה - סבורים המערערים - מחייב את העברת נטל הראיה למשיבים, להוכיח כי לא התרשלו.
12. המערערים גורסים בנוסף, כי יש להעביר את נטל הראיה בשל כך שהמשיב חדל מביצוע בדיקות, אשר לו בוצעו - היה בכוחן להצביע על הגורמים לנזק. לדידם, אילו היה המערער מופנה - נוכח תלונותיו על כאבים - לחדר מיון עוד ביום הבדיקה, סביר שהפרוגנוזה היתה טובה, ונכותו היתה נמנעת. בצד זה, מצביעים המערערים על כלל "הדבר מדבר בעדו" הקבוע בסעיף 41 לפקודת הנזיקין, כמקור נוסף המצדיק את העברת נטל הראייה בעניינם. לגישתם, משאין מחלוקת כי ההתנקבות אירעה במהלך הבדיקה, ומחמת מכשיר שהיה בשליטתו המלאה של המשיב, ונוכח סמיכות הזמנים בין הבדיקה לבין הנזק, יש לקבוע כי התקיימו יסודות סעיף 41, ועל המשיב היה להוכיח כי לא התרשל - נטל שבו לא עמד. לבסוף טוענים המערערים, כי יש להעביר את נטל הראיה גם בשל כך, שעצם קרות הנזק מצדיק הנחה לכאורה בדבר התרשלות.