העברת מניות לצד שלישי פורשה כ"מיזוג" כמשמעותו בהסכם בעלי המניות

הנשיאה ד' ביניש:

1.        לפנינו ערעורים, שהדיון בהם אוחד, על שני פסקי דין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב בהם נקבע כי המשיבה 3 בע"א 1668/04 (להלן: סער), המחזיקה בשני שלישים ממניות חברת גורי עצמון שניר בע"מ (להלן: געש או החברה), אינה רשאית להעביר את מניותיה בחברה למערערת 1 בע"א 1668/04 (להלן: קליר). ע"א 8817/02 נסוב על פסק דינו של סגן הנשיא ג' קלינג מיום 10.7.02, בו נקבע כי עסקת העברת המניות מסער לקליר מנוגדת להוראות הסכם בעלי המניות בגעש, שהצדדים לו הם סער והמשיב בע"א 8817/02 הנ"ל (להלן: עצמון), שהחזיק בשליש ממניות החברה. ע"א 1668/04 נסוב על פסק דינה של השופטת צ' ברון מיום 18.11.03, בו נתקבלה תביעה נגזרת שהגיש עצמון בשם געש, ונקבע כי העברת מניותיה של סער בחברה לקליר מהווה הפרה של חובותיה של סער כבעלת השליטה בגעש.

רקע עובדתי והשתלשלות ההליכים

2.        בראשית שנת 1999 הוחזקו מניותיה המונפקות של געש, חברה העוסקת בשיווק והפצה של מוצרי נייר ומוצרים אחרים, בידי שלושה בעלי מניות בחלקים שווים. שליש מהמניות הוחזק על-ידי סער, שליש על-ידי עצמון ושליש על-ידי חברת גורי יבוא ושיווק בע"מ (להלן: גורי), אשר אינה צד להליכים שלפנינו. סער ביקשה למכור את מניותיה בחברה. משלא מצאה סער רוכש למניותיה, הביעה קליר בפניה עניין ברכישת השליטה בחברה וסוכם ביניהן כי באמצעות מימון שתיתן קליר לסער תרכוש האחרונה את מניותיה של גורי בחברה כך שתהפוך לבעלת השליטה בה, ולאחר מכן תמכור סער את מניות השליטה לקליר. עוד סוכם שלא ליתן פומבי למשא ומתן ולסיכום האמור. זאת, לטענת קליר וסער כדי למנוע את העלאת מחיר המניות בשלב הראשון של רכישתן מגורי וכן כדי למנוע מעצמון לנסות לסכל את העסקה.

           בהתאם לאמור לעיל, סוכם ביום 11.1.1999 בין סער לבין גורי כי סער תרכוש את כלל מניותיה של גורי בגעש תמורת סכום של 150,000 דולר. ביום 13.1.1999, יומיים לאחר שסיכמה סער את אופן רכישת המניות מגורי, התקשרה סער בהסכם אופציה עם המערערת 2 בע"א 1668/04 (להלן: חברת הנאמנות), לפיו תהיה חברת הנאמנות זכאית לרכוש שליש ממניות געש תמורת מחיר מימוש של 600,000 ש"ח. אין חולק כי חברת הנאמנות פעלה עבור קליר כאשר התקשרה בהסכם האופציה עם סער. על-פי ההסכם הותנה מימוש האופציה בכך שסער תחזיק במועד המימוש ב-66% ממניות החברה. במקביל העמידה קליר לרשות קיבוץ שניר (הבעלים של סער) מקדמה בסך 608,250 ש"ח על חשבון רכישות שוטפות של מוצרי נייר. כספי המקדמה נועדו לממן את רכישת מניות גורי בחברה על ידי סער.

           משנודע לעצמון כי סער רכשה את מניותיה של גורי ונוכח האפשרות שיש בכוונתה של סער למכור את כלל מניותיה בגעש לצד שלישי התגלעו חילוקי דעות שונים בין בעלי המניות שנותרו בחברה. על מנת להסדיר את היחסים בין בעלי המניות בחברה חתמו סער ועצמון ביום 25.2.1999 על הסכם (להלן: הסכם בעלי המניות או ההסכם), שבו נקבע אילו החלטות יש לקבל ברוב מיוחד של בעלי המניות, מה הן זכויות החתימה בחברה, אופן מינוי המנכ"ל וכדומה. בנוסף נקבעו בהסכם הסדרים שעניינם העברת הזכויות והמניות בחברה. אחד ההסדרים שנקבעו בהסכם מאפשר לעצמון למכור את מניותיו בחברה לסער במחיר קבוע (אופציית Put). הסדר נוסף מאפשר לעצמון להצטרף למכירת מניותיה של סער בחברה לצד שלישי באותם תנאים ומועדים בהם סער תעשה כן (זכות Tag along). מעיון בהסכם בעלי המניות עולה כי הצדדים נמנעו מלהגדיר באופן מפורש "זכות סירוב ראשונה", לפיה בעל מניות המעוניין למכור מניותיו בחברה צריך לפנות תחילה בהצעה לבעלי המניות האחרים בחברה ולהציע להם לרכוש את מניותיו בתנאים הזהים לתנאים בהם הציען לקונה פוטנציאלי. אין חולק כי בעת חתימת הסכם בעלי המניות לא מסרה סער לעצמון על הסכם האופציה בו התקשרה עם חברת הנאמנות עבור קליר, אולם בסמוך לאחר חתימת הסכם בעלי המניות הודיע אחד ממנהלי סער באופן בלתי רשמי לעצמון כי בכוונת סער להעביר את מניותיה בחברה לקליר. עוד יצוין, כי קליר אינה מתכחשת לכך שסער תיאמה עימה את המשא ומתן שנוהל בינה לבין עצמון לקראת החתימה על הסכם בעלי המניות.

           ביום 12.4.1999, זמן לא רב לאחר חתימת ההסכם בין סער לעצמון, בעלי המניות בגעש, התקשרו סער וקליר ב"מזכר הבנה" שנועד להוציא לפועל את הסיכומים הקודמים ביניהן, לפיו במקביל לרכישת יתרת מניותיה של סער בחברה על-ידי קליר תמומש האופציה שניתנה לחברת הנאמנות, אשר תמורתה שולמה לסער עוד ביום 13.1.1999 באמצעות המקדמה. במזכר ההבנה נקבע כי השליש הנוסף של המניות, שאינו כפוף להסכם האופציה, יימכר לקליר במחיר שייקבע על-ידי רואה חשבון שיבצע הערכת שווי לחברה. בנוסף, הותנתה כניסתו של המזכר לתוקף בכך שקליר תקבל על עצמה את ההתחייבויות שנקבעו בהסכם בעלי המניות ובעיקר את ההתחייבות להצעת המכר הזהה - זכות ה-Tag along - כלפי עצמון.

           במקביל, ומשנודע לעצמון על כוונתה של סער להעביר את מניותיה בגעש לקליר, הוא פנה אל סער בבקשות לרכוש בעצמו את מניות סער בחברה, אף שבהסכם בעלי המניות לא ניתנה לו זכות סירוב ראשונה. משבקשותיו אלה לא נענו, פנה עצמון להליכים משפטיים על מנת למנוע את העברת מניות החברה מסער לקליר.

3.        התובענה נשוא ע"א 1668/04 הוגשה על-ידי עצמון לבית המשפט המחוזי בתל-אביב כתביעה נגזרת בשם געש, שבה נטען כי יש למנוע את מכירת מניות סער בחברה לקליר, שכן החברה וקליר עוסקות בתחום דומה וכוונתה של קליר, כך נטען, היא להביא להתמוטטות החברה. קליר טענה מנגד כי ברצונה להפיק רווח מהשקעתה באמצעות מקסום התועלת שניתן להפיק מאיחוד פעילותן של שתי החברות. במסגרת תובענה זו הגיש עצמון בקשה למתן צו מניעה זמני האוסר על סער להעביר את מניותיה בחברה או חלקן לקליר. ביום 8.7.1999 נעתר בית המשפט המחוזי (השופט (כתוארו אז) י' זפט) לבקשה והוציא צו מניעה כמבוקש.

            בעוד ההליך בתובענה הנזכרת היה תלוי ועומד הגיש עצמון תובענה נוספת נגד סער וקליר (שפסק הדין בה הוא נשוא ע"א 8817/02), ובה טען כי לפי הסכם בעלי המניות, שבעקבותיו שונה תקנון החברה, היה על סער לקבל את הסכמתו למתן האופציה לחברת הנאמנות (עבור קליר) לרכוש את מניותיה בחברה. זאת, כיוון שרכישת המניות החברה על ידי קליר מהווה "מיזוג" כמשמעותו של מונח זה בהסכם בעלי המניות ולכן הענקת האופציה ומימושה טעונים - על פי הקבוע בהסכם בעלי המניות - הסכמה של רוב מיוחד של 83.33% מבעלי המניות בחברה. תשובתן של סער וקליר לתובענה זו הייתה כי אכן קליר מתעתדת לפעול למיזוג פעילותן העסקית של געש וקליר, אך פעולה זו תחייב אותה בקבלת הסכמה של 83.33% מבעלי המניות בחברה רק כאשר תבקש לממש את שאיפותיה. לטענתן, לא הייתה חובה לקבל הסכמה כזו באשר לעצם העברת המניות מסער לקליר.

פסקי הדין של בית המשפט המחוזי

4.        בפסק הדין נשוא ע"א 8817/02 קבע בית המשפט קמא (סגן הנשיא ג' קלינג), בהסתמך על טיעוניה של קליר בפניו, כי בכוונתה של קליר להביא למיזוג של עסקיה עם עסקי געש, וזאת כמשמעותו של המונח "מיזוג" בהסכם בעלי המניות שנערך בין סער לעצמון, אף אם אין מדובר ב"מיזוג" כמשמעותו בדין. עוד קבע בית המשפט קמא, כי בשים לב לרקע לחתימת הסכם בעלי המניות ולכוונת הצדדים להסכם, מיזוג עסקיה של געש עם קליר הינה סיטואציה אותה ביקש עצמון למנוע בהציבו את הדרישה (בהסכם בעלי המניות ובעקבותיו בתקנון החברה) לרוב מיוחד של 83.33% מבעלי המניות כתנאי לקבלת החלטה על מיזוג עסקי החברה. בית המשפט הגיע למסקנה זו מבלי שנדרש לדון בפרשנות המונח "מיזוג" בדברי חקיקה שונים, והוסיף כי אף אם יש לפרש את המונח באופן שונה מזה שנקבע על ידו, גם אז אין זה ראוי ליתן תוקף להתקשרות שבין סער לבין קליר. זאת, מחמת התנהגותה נעדרת תום הלב של סער בהסתירה מעצמון את דבר ההתקשרות בינה לבין קליר, שנערכה עוד לפני שנחתם עמו הסכם בעלי המניות. בית המשפט קמא ציין בהקשר זה כי גם התנהגותה של קליר עצמה נגועה בחוסר תום לב, שכן כאשר היא ניהלה את מגעיה עם סער היא הייתה מודעת למשא ומתן שבין עצמון לסער. נוכח האמור לעיל קבע בית המשפט קמא כי הענקת האופציה לרכישת שליש מהון המניות של געש הייתה טעונה הסכמת רוב של 83.33% מבעלי המניות בחברה, ומשלא התקיים תנאי זה במקרה דנן הענקת האופציה לקליר בטלה.

5.        בפסק דינו נשוא ע"א 1668/04 קבע בית המשפט המחוזי (השופטת צ' ברון) כי סער הפרה את הוראת סעיף 9.2.2 להסכם בעלי המניות שעניינו במתן הודעה המפרטת את תנאיה המהותיים של עסקת מכר המניות לצד שלישי, כחלק מזכות ה-Tag along שניתנה לעצמון. עוד קבע בית המשפט קמא כי מכירת מניותיה של סער בגעש לקליר תאפשר לקליר לסלק את געש, המתחרה עמה על אותם מכרזים, מפעילות עסקית. זאת, באמצעות שימוש שתעשה קליר במערך הלוגיסטי של געש שיאפשר לה לשפר את הצעותיה במכרזים להספקת המוצרים ויגדיל את סיכוייה לזכות במכרזים השונים על חשבון געש. בנוסף קבע בית המשפט קמא, כי די במכירה של מאה מתוך מאתיים המניות שבבעלות סער לקליר כדי לאפשר לקליר לחדור להנהלת געש, ולפגוע ביכולת התחרות שלה במכרזים השונים, שכן לפי תקנותיה של געש כל המחזיק בשליש ממניותיה זכאי למנות דירקטור. בנסיבות אלה החיל בית המשפט קמא על עניינה של געש את ההלכה שנפסקה בע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, פ"ד לח(3) 253 (1984) (להלן: הלכת קוסוי או עניין קוסוי) בנוגע לחובת האמון שחב בעל השליטה בחברה כלפי החברה בעת מכירת השליטה. בית המשפט דחה את פרשנותן המצמצמת של המערערות לפסק הדין שניתן בעניין קוסוי, וקבע כי על פי הדין - הן מכוח פסיקת בית משפט זה על-פי הלכת קוסוי והן מכוח החובות הקבועות בסעיפים 192 ו-193 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 - היה על סער כבעלת מניות בחברה, ועל אחת כמה וכמה כבעלת שליטה, לנהוג בתום לב ובהגינות כלפי החברה וכלפי עצמון. לאחר שבחן את מכלול נסיבות המקרה ושמע עדים שונים המעורבים בפרשה קבע בית המשפט קמא כי סער הפרה חובותיה אלו. בין היתר, פסק בית המשפט קמא כי שיתוף הפעולה של סער עם האופן בו ביקשה קליר להשתלט על המערך הלוגיסטי של געש הינו בלתי הוגן כלפי געש וכלפי עצמון. עוד קבע בית המשפט קמא, כי סער ידעה שהשימוש בחברת הנאמנות נעשה כדי להסתיר מעצמון את ההתקשרות עם קליר, וכי עובדה זו בצירוף לנימוקים שפורטו לעיל מוכיחה את חוסר תום ליבם של הצדדים לעסקה. מטעמים אלו הורה בית המשפט קמא לסער שלא למכור ו/או להעביר את מניותיה בגעש לקליר ו/או למי מטעמה. כן הורה בית המשפט קמא לחברת הנאמנות להימנע מלהעביר לקליר ו/או למי מטעמה את מניות געש המוחזקות בידה בנאמנות והורה על ביטול העסקה לפיה מכרה סער את מניותיה בגעש לחברת הנאמנות ולקליר.

טענות הצדדים בערעורים

6.        בע"א 8817/02 טוענת קליר (לאחר שסער, על-פי בקשתה, נמחקה מהערעור) כי בית המשפט קמא, בפסק דינו של סגן הנשיא ג' קלינג, שגה בפרשנות שנתן להסכם בעלי המניות בכלל ולסעיף 6 להסכם בפרט, בהתעלמו מאומד דעתם הסובייקטיבי של הצדדים להסכם ומתכליתו האובייקטיבית והכלכלית של ההסכם. בהקשר זה מוסיפה קליר וטוענת כי הצדדים להסכם לא התכוונו ליתן לעצמון אפשרות להגביל את זכותה של סער להעביר את מניותיה בחברה, וכי למעשה לא הבחין בית המשפט בין החלטת סער למכור לקליר את מניותיה בגעש לבין החלטה עתידית אפשרית בדבר איחוד פעילות עסקית מסוימת של געש וקליר. לטענת קליר לא הייתה כל חובה להפעיל את דרישת הרוב המיוחד הקבועה בסעיף 6 להסכם בעלי המניות ביחס לעצם העברת המניות בגעש מסער לקליר, שכן על אף כוונתה של קליר לפעול בשלב מאוחר יותר למיזוג עסקיהן של קליר וגעש העברת המניות כשלעצמה אינה כוללת מיזוג עסקים כלשהו. זאת ועוד, לטענת קליר אין לקבל את קביעת בית המשפט קמא בדבר חוסר תום ליבן של סער וקליר כלפי עצמון, שכן עצמון ידע על כוונותיה של סער למכור את מניותיה בגעש לצד שלישי והסכם בעלי המניות נועד להגן עליו במקרה שכוונות אלה ייצאו אל הפועל. קליר מוסיפה וטוענת, כי לא הייתה מוטלת על סער כל חובה שבדין לגלות לעצמון את כוונתה למכור את מניותיה (כולל המניות שרכשה מגורי) לצד שלישי או להציע לעצמון לרכוש את מניותיה. מכל מקום טוענת קליר, כי אף אם סער התנהלה בחוסר תום לב במשא ומתן בינה לבין עצמון, הרי סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) אינו מקנה לעצמון את הסעד של ביטול הסכם האופציה בין קליר לסער, שנכרת (באמצעות חברת הנאמנות) עוד לפני שהחל המשא ומתן בין עצמון לסער.

7.        המערערות בע"א 1668/04 - קליר וחברת הנאמנות (להלן: המערערות) - תוקפות בחזית רחבה את פסק דינו של בית המשפט המחוזי (השופטת צ' ברון) הן במישור העובדתי והן במישור המשפטי. במישור העובדתי משיגות המערערות, בין היתר, על קביעותיו של בית המשפט קמא באשר לאינטרס של קליר בסילוקה של געש מפעילות עסקית, בגריעת המערך הלוגיסטי שלה כתוצאה מרכישת השליטה בה על ידי קליר ובפגיעה ביכולת התחרות ההוגנת שלה במכרזים. בהקשר זה מציינות המערערות כי בדרך כלל שליטה בחברה מסוימת נרכשת על ידי חברה אחרת הפועלת באותו תחום. טענותיהן המשפטיות של המערערות מופנות נגד קביעת בית המשפט קמא בפסק הדין של השופטת צ' ברון, לפיה סער הפרה את חובותיה כלפי החברה וכלפי עצמון. לטענת המערערות התעלם בית המשפט קמא מההסדרים שנקבעו בהסכם בעלי המניות, אשר נועדו לשיטתן להיות הסדרים ממצים לזכויותיו של עצמון, ונתן פרשנות רחבה יתר על המידה להלכת קוסוי תוך התעלמות מהנסיבות הייחודיות שהתקיימו באותו עניין. טענה נוספת שמעלות המערערות היא שבית המשפט המחוזי התעלם בפסק דינו מעקרון עבירות המניות שהוא עקרון בסיסי בדיני החברות; ולמעשה, כך טוענות המערערות, משמעותו של פסק הדין הינה הטלת איסור על בעל מניות השליטה בחברה מסוימת למכור את מניותיו לחברה אחרת הפועלת בתחום הזהה לתחום פעילות החברה שמניותיה נמכרות. המערערות מוסיפות וטוענות כי מסקנת בית המשפט קמא, לפיה ההתקשרות באמצעות חברת נאמנות מוכיחה את חוסר תום ליבם של הצדדים לעסקה, הינה מסקנה משפטית בעייתית, שאינה עולה בקנה אחד עם מרכזיותו של מוסד הנאמנות בהתקשרויות מסחריות שונות ומגוונות.

           סיכומו של דבר, לטענת המערערות בשני הערעורים שלפנינו שגה בית משפט המחוזי - בשני פסקי הדין נשוא הערעורים - כאשר הורה לבטל את העסקה בין סער לקליר, שנעשתה באמצעות חברת הנאמנות.

8.        עצמון שהוא המשיב בשני הערעורים (בע"א 1668/04 גם געש, שעצמון הגיש תביעה נגזרת בשמה, היא משיבה) תומך מטבע הדברים בשני פסקי הדין של בית משפט המחוזי נשוא הערעורים שלפנינו. לטענתו, נוכח ההלכה לפיה ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב בממצאים העובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, אין להתערב בממצאים העובדתיים, שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי (בתובענה נשוא ע"א 1668/04) על סמך חומר הראיות הרב שהובא בפניו, בכל הנוגע לפגיעה הקשה שתיגרם לגעש וליכולת התחרות שלה כתוצאה מהעברת מניות החברה מסער לקליר ולחוסר תום הלב של סער וקליר. באשר לטענות המשפטיות, שמעלות המערערות בנוגע להיקף חובות ההגינות ותום הלב המוטלות על בעל שליטה בחברה ולתחולתה במקרה דנן של הלכת קוסוי, טוען עצמון כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי מהווה יישום ראוי ונכון של הדין בכל הנוגע לחובת הנאמנות שחבים בעל מניות בכלל ובעל שליטה בחברה בפרט, שמונעת מהם למכור את מניותיהם לגורם העלול להזיק לחברה. עצמון מוסיף וטוען, כי אין להתערב בפרשנות שניתנה להסכם בעלי המניות על ידי בית המשפט קמא (בפסק הדין נשוא ע"א 8817/02). לטענתו, ההסכם נועד בעיקר על מנת לשריין את המצב הקיים ולמנוע ביצוע שינויים מרחיקי לכת בחברה ללא קבלת הסכמת רוב מיוחד של בעלי המניות. לגבי פרשנות המונח "מיזוגים", המופיע בסעיף 6 להסכם בעלי המניות טוען עצמון כי העברת המניות, כפי שבוצעה בין סער לקליר, היא המיזוג מפניו ביקש להתגונן, וכי ההבחנה שמנסות המערערות ליצור בין שלב מכירת המניות לשלב איחוד הפעילות העסקית היא הבחנה מדומה ומעושה. בהקשר זה מוסיף עצמון וטוען כי בעת חתימת הסכם בעלי המניות הוא לא ידע כי בכוונת סער למכור את מניותיה בגעש לצד שלישי, וכי מעולם לא הייתה הסכמה משותפת על כך שסעיף 6 להסכם, המגדיר את ההחלטות שלגביהן נדרש אישור רוב מיוחד של בעלי המניות, שולל מעצמון את הזכות למנוע את מכירת את מניות החברה לצד שלישי. באשר לקביעת בית המשפט קמא בדבר חוסר תום ליבן של סער וקליר - סער שהתקשרה בהסכם בעלי המניות עם עצמון לאחר שכבר התקשרה בהסכם האופציה עם קליר (באמצעות חברת הנאמנות), וקליר שהייתה מודעת למשא ומתן בין עצמון לסער לקראת הסכם בעלי המניות - טוען עצמון כי הן לפי העיקרון הכללי בדבר חובת תום הלב והן לפי סעיף 12 לחוק החוזים יכול בית משפט לבטל כל פעולה משפטית שנעשתה תוך הפרת חובת תום הלב.

דיון