בפתח הכרעת הדין אציין שמצאתי לזכות את הנאשמים מעבירה של העסקת עובד זר ללא אשרה בתוקף, עבירה לפי סעיף 2(א)(1) לחוק עובדים זרים, תשנ"א – 1991 (להלן- חוק עובדים זרים).
כן מצאתי לבטל את האישום הנוגע להעסקת עובד זר מבלי שלמעסיקו היתר להעסיקו, עבירה לפי סעיף 2(א)(2) לחוק עובדים זרים.
כתב האישום ורקע עובדתי
1.כנגד הנאשמים הוגש כתב האישום המייחס להם עבירות של העסקה שלא כדין והפרת חובת פיקוח של נושא משרה, עבירות על הוראות חוק עובדים זרים.
2.על פי עובדות כתב האישום הנאשמת 1, חברה בע"מ (להלן- הנאשמת) היא הבעלים של עסק בשם "דיוק פאב" בחיפה (להלן- הפאב). הנאשם 2, מר רן צוקרמן (להלן – הנאשם), היה בזמניים הרלוונטיים לכתב האישום הבעלים והמנהל של הנאשמת.
3.על פי הנטען בכתב האישום ביום 20.11.16, בסמוך לשעה 21:00, במהלך פעילות יזומה של פקחים מטעם רשות האוכלוסין וההגירה, אותר תושב זר שלא החזיק באשרה בתוקף (להלן- מועד הביקורת).
פרטי העובד על-פי כתב האישום הם:BRAHANE OKBAGABR, נתין אריתריאה, דרכון מס' 4628/1165280, סוג אשרה: רישיון זמני לישיבת ביקור לפי סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב – 1952, משוחרר בתנאים בתוקף עד 25.11.15 (להלן – העובד או העובד הזר).
על פי הנטען בכתב האישום, במועדים הרלוונטיים לכתב האישום העובד הזר לא היה אזרח ישראל או תושב בה ולא היה רשאי לעבוד אצל הנאשמת, אלא שהוא הועסק בשירותה בביצוע עבודות ניקיון ושטיפת כלים. כן נטען שבמהלך תקופת העסקתו בנאשמת, לא החזיק העובד הזר כל אשרה בתוקף.
על פי המתואר בכתב האישום, הנאשמת העסיקה את העובד שלא על פי היתר כדין, וזאת החל מיום 1.3.16 למשך כשמונה חודשים וחצי עובר למועד הביקורת.
אשר לנאשם - נטען בכתב האישום שזה הפר את חובתו לפעול למניעת ביצוע העבירות שביצעה הנאשמת.
4.בתשובתם לכתב האישום (פרו: 5 -6; ש: 29-24 וש:1 -7), הודתה הנאשמת שהיא המפעילה את מקום העבודה. הנאשם הודה כי הוא הבעלים והמנהל של הנאשמת. הנאשמים הודו שהעסיקו את העובד הזר בתקופה הרלוונטית לכתב האישום, היינו החל מיום 1.3.16 ועד ליום 20.11.16. הנאשמים כפרו בפרטי העובד ובמעמדו כפי שהוצגו בכתב האישום מחוסר ידיעה, וטענו שהעובד הציג בפניהם אשרה מזויפת.
5.המאשימה הגישה לבית הדין תעודת ציבור מיום 16.1.17 (מא/5) ממנה עולה כי העובד הזר, אזרח אריתריאה, זומן למרכז השהייה חולות בין התאריכים 2.11.15 ועד 25.11.15 ולא התייצב, וכי החל מיום 25.11.15 אין לעובד הזר אשרה בתוקף.
6.המאשימה ביקשה להסתמך על דו"ח פעולה (מא/1; להלן - דו"ח הפעולה) שערך מר חסן איוב (להלן- חסן) פקח מטעם רשות האוכלוסין וההגירה. מדו"ח הפעולה עולה שביום 20.11.16 במהלך פעילות אכיפה יזומה במהלכה נבדקו אשרתו של נתין זר בשם gabarmeskal gabarmiriam, הגיע העובד הזר נושא הליך זה לבית שבו התקיים הבירור. העובד הזר התבקש להזדהות, ומסר שאין בידו אשרה בתוקף.
המאשימה ביקשה להסתמך עוד על דו"ח הילוות נתין זר בחשד לשהייה שלא כדין בישראל (מא/2; להלן- דו"ח ההילוות) שנערך על ידי חסן, בו צוין בין היתר, כי לעובד אין אשרה בתוקף, כי העובד הסכים להתלוות לפקח וכן כי העובד הועבר למתקן מרחב צפון של רשות האוכלוסין וההגירה.
7.ביום 16.1.17 נחקר הנאשם על ידי חוקר מטעם רשות האוכלוסין וההגירה, מר אברהם לחיאני (להלן- החוקר או החוקר לחיאני), בחשד להעסקת עובד זר ללא אשרה בתוקף וללא ביטוח רפואי בתוקף בניגוד לחוק עובדים זרים (הודעת הנאשם - מא/5).
במסגרת הודעתו הציג הנאשם לחוקר, בין היתר, העתק אשרה שהוצגה לטענתו על-ידי העובד הזר עם קליטתו לעבודה. על-פי האמור במסמך זה תוקפה של האשרה (נ/2) עד ליום 20.3.16. על גבי האשרה נ/2 צוין הכיתוב "רישיון זמני זה אינו מהווה רישיון עבודה".
8.בשלב הראיות בהליך כאן הציג הנאשם אשרה נוספת עבור העובד הזר (נ/4), שעל-פי האמור בה הונפקה ביום 2.10.16 ותוקפה עד ליום 2.1.17.
9.אין מחלוקת כי האשרות שהוצגו למעסיק (נ/2 ו- נ/4) לא היו אותנטיות.
10.יצוין כי בכתב האישום לא נטען כלפי הנאשמת שזכויותיו של העובד הזר שהועסק כעובד בשירותה נפגעו, על אף שהחקירה נסבה גם סביב שאלת הסדרת ביטוח רפואי. מכאן, שהנאשמת מוחזקת כמי שהעסיקה את העובד הזר בתנאים הוגנים כדין.
11.מטעם המאשימה העידו הפקח חסן והחוקר לחיאני. מטעם הנאשמים העיד הנאשם והעד מר שי שפירא, עובד הנאשמת.
טענות המאשימה
12.המאשימה טענה שהוכח מעל לכל ספק סביר כי במועדים הרלוונטיים לכתב האישום הנאשמים העסיקו עובד זר, שלא היה אזרח ישראל או תושב בה, ואשר לא היה רשאי לעבוד אצל הנאשמת.
בעניין זה ביקשה המאשימה להסתמך על האמור בתע"צ מא/5 מיום 16.1.17, ממנה עולה כי העובד הוא אזרח אריתריאה, שזומן למרכז השהייה חולות בין התאריכים 2.11.15 ועד 25.11.15 ולא התייצב, ומאז אותו מועד הוא שוהה בישראל ללא כל אשרה בתוקף.
משאין מחלוקת כי בידי הנאשמים אין היתר להעסקת העובד, וכי העובד אינו מחזיק בהיתר כדין לעבוד בשירות הנאשמים, נטען כי יש מקום להרשיעם בעבירות המיוחסות להם.
13.אשר לטענת הנאשמים לפיה הסתמכו על האמור באשרות המזויפות שהעובד הציג בפניהם, נטען שרישיון זמני לישיבת ביקור מכח סעיף 2א(5) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב – 1952 (להלן – חוק הכניסה לישראל) אינו מאפשר לנתין זר לעבוד ולא איפשר לנאשמים להעסיקו במועדים הרלוונטיים לכתב האישום. עוד נטען כי מכל מקום, גם אם הנאשמים הסתמכו על אשרה מזויפת שתוקפה עד ליום 20.3.16, הרי שהנאשמים ידעו כי יש לחדש את האשרה מדי 3 חודשים, אלא שלא בדקו אם זו חודשה, כפי שהיה עליהם לעשות לאורך כל תקופת העבודה.
14.עמדת המאשימה היא שיש לדחות את גרסת הנאשמים לפיה הוצגו בפניהם מספר אשרות מזויפות במהלך תקופת העבודה, מהטעם שמדובר בגרסה כבושה. האשרה הנוספת נ/4 הוצגה רק במהלך פרשת ההגנה ולא נזכרה בהודעת הנאשם לחוקר. הנאשם אף ביקש להרחיק את עצמו מהעבירה בטענה כי עובדים אחרים תחת ניהולו בדקו את האשרות. מכל מקום, הנאשמים העסיקו את העובד מבלי שהוצגה בפניהם אשרת שהייה בתוקף לכל הפחות לגבי התאריכים שמיום 21.3.16 (המועד בו פג תוקף האשרה הראשונה נ/2) ועד 1.10.16 (המועד בו הונפקה האשרה השנייה (נ/4).
15.לעניין העבירה של אחריות נושא משרה, הוכח כי הנאשם לא פיקח ולא מנע את העבירה ומהראיות שהוצגו לא עלה בידי הנאשם לסתור את החזקה הקבועה בסעיף 5 לחוק עובדים זרים.
16.אשר לטענת הנאשמים לפיהם נפלו פגמים בהתנהלות מאשימה – נטען כי אין פגם בכך שמספר דו"חות הפעולה של הפקחים מטעם רשות האוכלוסין וההגירה לא היה כמספר הפקחים. כמו כן נטען כי, יש לדחות טענת ההגנה בדבר עיכוב העובד הזר שלא כדין, ומכל מקום, אין בכך כדי להוביל לזיכוי הנאשמים מהמיוחס להם. כן נטען כי הדברים שניגבו מפי הנאשם בחקירתו נאמרו מרצון חופשי ולאחר שניתנה לו זכות להיוועץ בעו"ד, ומכאן שלא נפלו פגמים בחקירת הנאשם.
טענות הנאשמים
17.יש לבטל כתב האישום מחמת הגנה מן הצדק בשל פגמים מהותיים שנפלו בהליכי החקירה והבירור. הנאשמים העלו טענות כנגד חוקיות עיכוב וחקירת העובד הזר על ידי הפקחים, וכנגד אי מילוי דו"חות הפעולה על ידי שני הפקחים. בנוסף, חקירתו של הנאשם בוצעה מבלי שהוזהר כדין. הנאשם הגיע למשרדי המאשימה בליווי אשתו, שם התבקש להציג מסמכים, אלא שלא הובא לידיעתו כי מדובר בחקירה תחת אזהרה.
18.עד למועד החקירה לא ידע הנאשם שהאשרה שהעובד הציג היא מזויפת. במהלך בירור ההליך נמצאה אשרה נוספת של אותו עובד. מעדות הפקח מטעם רשות האוכלוסין וההגירה מר לחיאני עולה כי הנאשם לא יכול היה באופן סביר לדעת שהאשרות מזויפות, ומכאן שאין מקום להרשיע את הנאשמים בהעסקה שלא כדין בהסתמך על אותן אשרות מזויפות.
הנאשמים פעלו כמיטב יכולתם בכל האמור בהעסקת העובד הזר כדין: עם תחילת ההעסקה נבדקה אשרתו של העובד ונמצא שהוא שוהה כדין, לעובד שולם שכר כדין והוא בוטח בביטוח רפואי, הנאשמים איפשרו לעובד יום פנוי מדי 3 חודשים כדי שיוכל לטפל בהארכת האשרה, ובהמשך אף הוצגה אשרה נוספת.
דיון והכרעה
הגנה מן הצדק
19. הנאשמים העלו מספר טענות שנוגעות לכשלים בהליך החקירה שנערך על ידי המאשימה, ושיש בהן לטענתם כדי להביא לביטול כתב האישום מחמת הגנה מן הצדק.
ראשית נטען כי לפקח חסן לא היתה סמכות לעכב את העובד הזר לחקירה. עלפי הנטען, חסן לא ברר את מעמדו של העובד במערכת המידע של הרשות, מערכת "אביב", בטרם עיכובו לחקירה; לא וידא שהעובד מבין את השפה העברית; ולא מילא את דו"ח הליווי כנדרש. בנוסף, נטען שבדיקת טביעות אצבע והבדיקה הביומטרית בוצעו באיחור, וכי דו"ח הפעולה חסר ולא נחתם על-ידי הפקח מלווה, מר אלי ברנשטוק.
דין טענות הנאשמים בעניין זה להידחות, וזאת מהטעמים המצטברים שיפורטו להלן.
כפי שפורט לעיל דו"ח הפעולה שנערך על ידי חסן מלמד כי במהלך פעילות אכיפה יזומה במהלכה נבדקו אשרתו של נתין זר בשם gabarmeskal gabarmiriam, הגיע העובד הזר נושא הליך זה לבית שבו התקיים הבירור. העובד התבקש על ידי הפקח אלי להזדהות, ואז מסר לו העובד הזר נושא הליך זה שאין בידיו אשרה בתוקף.חסן ציין בדו"ח הפעולה כי ביקש משני החשודים להתלוות אליו ליחידה הסמוכה והודיע להם על הסיבות לדרישה זו. האמור בדו"ח הפעולה מא/1 לא נסתר.
בדו"ח ההילוות צוין, בין היתר, שלעובד אין אשרה בתוקף, ושהעובד הסכים להתלוות לפקח. מהראיות עולה כי העובד הזר לווה והועבר למתקן מרחב צפון לאחר שהתברר שאין בידו אשרת שהייה בתוקף.
סעיף 13(ב)(א) לחוק הכניסה לישראל קובע כי לפקח סמכות לדרוש מאדם להילוות אליו, אם לפקח יש יסוד סביר לחשד כי אותו אדם שוהה בישראל שלא כדין. בענייננו, יש לקבוע כי לפקחים היה יסוד סביר לחשד שהעובד שוהה בישראל שלא כדין, שעה שהעובד הזר אמר זאת במפורש לפקח. משכך לא נפל פגם בהליך ההילוות והעיכוב.
אשר לאי-מילוי דו"ח פעולה על ידי הפקח אלי בירנשטוק, העיד חסן, כי בכל פעילות רק אחד משני הפקחים ממלא דו"ח פעולה וכי במקרה דנן הוא היה הגורם אחראי בצוות ומי שמילא את הדו"ח (פרו:10; ש: 4 – 11). לא מצאתי טעם לפגם בכך שהרישום בדו"ח נעשה על-ידי אחד מהפקחים. בדו"ח שמילא חסן מופיעים הפרטיים המהותיים הנוגעים לענייננו, ואין מחלוקת ששני הפקחים היו במקום בעת שהעובד מסר את הדברים שצוינו בדו"ח.
טענת הנאשמים לפיה העובד אינו יודע את השפה העברית לא הוכחה. העובד לא הובא לעדות. מעדות הנאשם עולה כי הוא שוחח עם העובד הזר בעברית או באנגלית (פרו: 31; ש: 29 – 30) – עדות העומדת בסתירה לטענת הנאשמים.
הנאשם טען שהודעתו נגבתה מבלי שהובהר לו כי הוא נחקר תחת אזהרה בחשד לביצוע העבירות שיוחסו לו בכתב האישום, ובעת שאשתו שהתה לצדו וענתה בעצמה על חלק מהשאלות.
החוקר אברהם לחיאני, שחקר את הנאשם, העיד שהקריא לנאשם את האזהרה וכי הנאשם חתם על פרטי האזהרה (פרו:19; ש: 7 – 16). עוד העיד כי אין מן הנמנע כי אשתו של הנאשם נכחה אף היא בחקירה אף שאינו זוכר פרט זה (פרו:19; ש: 24 – 27).
בניגוד לטענות הנאשם, עיון בהודעתו בחקירה (מא/5) מעלה כי שבכותרת להודעה צוין במפורש כי הוא "חשוד בהעסקת עובד זר ללא אשרה בתוקף וביטוח רפואי בתוקף בניגוד לחוק עובדים זרים...". הנאשם חתם על מסמך זה בצמוד לאזהרה. לפיכך, אין לקבל את טענת הנאשם כי נחקר מבלי שהוזהר. לזאת נוסיף כי הנאשם לא טען כי ההודעה נגבתה ממנו תוך הפעלת לחץ או כי הדברים שנמסרו מפיו אינן נכונים (פרו: 27; ש: 4 – 10).
לאור האמור והמפורט לעיל - אין לקבל את טענת הנאשמים לביטול כתב האישום מחמת פגמים בהליך החקירה.
20.יש מקום לבטל את האישום הנוגע להעסקת העובד ללא היתר, ולעניין זה אשוב בהמשך.
העסקה שלא כדין
21.בכתב האישום יוחסה לנאשמת עבירה של העסקה שלא כדין - עבירה בניגוד להוראות סעיף 2(א)(1)(2) לחוק עובדים זרים.
סעיף 2(א) לחוק עובדים זרים מגדיר העסקה של עובד זר כעבירה פלילית, אם העובד הזר "אינו רשאי לעבוד בישראל מכוח חוק הכניסה לישראל והתקנות לפיו" (סעיף 2(א)(1)), היינו הועסק ללא אשרה כדין או ככל שהעסקת העובד הזר נעשתה "בניגוד להוראות סעיף 1 י"ג" (סעיף 2(א)(2)).
סעיף 1 י"ג(א) לחוק אוסר על העסקת עובד זר ללא היתר וקובע:
"לא יקבל אדם עובד זר לעבודה, אלא אם כן הממונה או עובד משרד הפנים מטעמו, התיר בכתב את העסקתו של העובד הזר אצל אותו מעסיק, ובהתאם לתנאי ההיתר; היתר כאמור יכול שיהיה למכסה מסוימת של עובדים זרים שיועסקו אצל אותו מעסיק או לפי רשימה שמית".
סעיפים 2(א)(1) ו- 2(א)(2) קובעים שתי חלופות של העסקה שלא כדין של עובד זר, שביצוע כל אחת מהן מהווה עבירה עצמאית, הדורשות הוכחת יסוד עובדתי ונפשי לכל אחת מהן – האחת נוגעת להעסקת עובד ללא אשרה בתוקף, והשניה – להעסקת עובד מבלי שלמעסיקו יש היתר המאפשר את העסקתו אצל אותו מעסיק.
בכתב האישום נכללו שני סעיפי האישום בצורה מעורבת כך שיוחסו לנאשמת שתי החלופות בסעיף אישום אחד, באופן הבא: "סעיף 2(א)(1)(2)".
במסגרת עובדות כתב האישום צוינו העובדות הרלוונטיות לכל אחת מהחלופות בנפרד באופן הבא:
"7.משך תקופת העסקה, העובד היה ללא כל אשרה בתוקף.
8.הנאשמת 1 העסיקה את העובד שלא על-פי היתר כדין....
....
11.במעשיהם כמפורט לעיל, העסיקו הנאשמים בעבודות ניקיון ושטיפת כלים עובד זר שאינו רשאי לעבוד בישראל מבלי שניתן לנאשמת 1 היתר להעסקתו על פי דין."
הנאשם נחקר בנוגע העבירה שנקבעה בסעיף 2(א)(1) העוסקת בהעסקת עובד זר מבלי שזה החזיק באשרה בתוקף. לנאשם לא הוצגה בחקירתו ולו שאלה אחת בנוגע לחלופה השניה הנוגעת להפקת היתר על שם המעסיק, והחקירה התמקדה בעניין העסקת עובד זר שנמצא בישראל מבלי שיש בידו אשרה בתוקף.
22.אשר לחלופה הראשונה – העסקת עובד זר מבלי שיש בידו אשרה כדין – עבירה על הוראת סעיף 2(א)(1) לחוק עובדים זרים – יש לזכות את הנאשמת משלא הוכחו כלל יסודות העבירה.
סעיף 2(א)(1) לחוק עובדים זרים, מגדיר העסקה של עובד זר כעבירה, ככל שהעובד הזר "אינו רשאי לעבוד בישראל מכוח חוק הכניסה לישראל והתקנות לפיו". היסוד העובדתי אותו נדרשת המאשימה להוכיח הוא העסקת אדם שאינו אזרח או תושב ישראל ואינו מחזיק באשרה בתוקף.
אשר ליסוד הנפשי בעבירה, נדרשת מודעות לרכיבים העובדתיים של העבירה, ובכללם מודעות ליסוד העסקת העובד הזר ללא אשרה.
בנוגע ליסוד העובדתי, המאשימה עמדה בנטל המוטל עליה והוכיחה שהנאשמת העסיקה את העובד הזר כשלא הייתה בידו אשרה בתוקף.
הנאשמת אינה חולקת על כך שבזמניים הרלוונטיים לכתב האישום, דהיינו מיום 1.3.16 ועד ליום 20.11.16, העסיקה את העובד בפאב שבבעלותה.
מתעודת עובד ציבור מא/5 מיום 16.1.17 עולה שהעובד הזר הוא אזרח אריתריאה, שעד ליום 25.11.15 החזיק באשרה מסוג 2(א)5 לחוק הכניסה לישראל. העובד זומן למרכז השהייה חולות בין התאריכים 2.11.15 ועד 25.11.15, ומאז הוא שוהה בישראל ללא כל אשרה בתוקף. האמור בתעודת עובד הציבור לא נסתר.
לפיכך, המאשימה הוכיחה את היסודות העובדתיים הדרושים להוכחת ביצוע עבירה לפי סעיף 2(א)(1) לחוק עובדים זרים.
אשר ליסוד הנפשי הנוגע לחלופה הראשונה, לא הוכח כי זה מתקיים בענייננו. מהעדויות והראיות עולה שלנאשמים ידוע שהעסיקו עובד זר ואף ידוע להם שלצורך העסקתו כדין נדרש שתהיה בידו אשרה בתוקף בהתאם לחוק הכניסה לישראל. לטענת הנאשמים – יש לראות בהם כמי שעמדו בחובה זו לאחר שהוצגו להם אשרות, נ/2 ו- נ/4 שנחזו כאשרות שהופקו כדין.
הנאשם ציין בהודעתו לחוקר שעם קליטת העובד לעבודה, המציא העובד אשרה שהייתה בתוקף עד ליום 20.3.16 (נ/2). עוד מסר שמדי כשלושה חודשים לערך ביקש העובד הזר חופשה לצורך טיפול בהארכת האשרה (ש' 20-23 להודעת הנאשם). הנאשם תאר בחקירתו שנודע לו שמדובר באשרה מזויפת רק לאחר עיכובו של העובד (ש: 26-30 להודעה).
בעת מתן העדות בבית הדין הציג הנאשם אשרה נוספת, נ/4, לתאריכים 2.10.16 עד 2.1.17, וחזר על גרסתו כי הוא מאפשר לעובדים זרים העובדים בשירות הנאשמת לצאת לחופשה מדי מספר חודשים לצורך חידוש האשרה (פרו: 25; ש: 5 – 7).
מעדויות עדי המאשימה עולה שמעיון שטחי באשרה לא ניתן ללמוד אם מדובר באשרה אמיתית או מזויפת. העד חסן איוב אישר שבמקרה של עיכוב עובד זר נערכת בדיקה מול מערכת המידע "אביב" תוך הזנת מספר האשרה כדי לוודא "אם הכל תקין או לא" (פרו: 14; ש: 25), וניתן לבדוק אם האשרה בתוקף גם באמצעות בדיקה ביומטרית של העובד במשרדי רשות האוכלוסין וההגירה (פרו: 15 ; ש: 5 – 6).
העד לחיאני העיד שהוא למד שהאשרה נ/2 היא מזויפת מתוך השוואת הנתונים בה לנתוני מערכות המידע של המאשימה. בתשובה לשאלה כיצד יכול הנאשם לדעת שהוצגה לו אשרה מזופת, השיב (פרו: 21; ש: 4 ואילך):
"באותה תקופה באמת קשה לו לדעת. היום המצב תוקן שאדם מ- 5/17 כשהוא מעסיק עובד זר, הוא מפקיד עבורו פיקדון ואם הוא מפקיד והוא לא חוקי, הוא פולט אותו. באותה תקופה הוא לא היה חייב להפקיד בגינו פיקדון ולא יכל לדעת. היום אנחנו מסבירים למעסיקים שיש סימנים מיוחדים לביטחון, שמעידים על חוקיות האשרה, כמו שיש דף מיוחד עם סימני שערות אדומות על הנייר, שלא ניתן להדפיס וישנם צורות של מגן דוד שמאירים עם פנס אולטרה סגול. אלה דברים שהיום אנו מסבירים למעסיקים כי אנחנו ערים לקושי של בגלל תופעה נרחבת של זיוף. לגבי השאלה, באותה תקופה הנאשם לא יכל לדעת אם זה מה שהוצג בפניו, אם זה אמיתי או לא".
העד לחיאני אישר שלנאשם נודע שהאשרה מזויפת רק ביום החקירה (פרו: 21; ש: 13 – 15).
כשהוצגה לעד לחיאני האשרה הנוספת נ/4 שעליה צוין שתוקפה מיום 2.10.16 ועד 2.1.17 ציין כי לו זו היתה מוצגת בפניו בחקירה "הייתי מעביר את ההחלטה למחלקה המשפטית, כי בעצם הוא מבחינתו עשה מה שהוא צריך לעשות והיתה לו אשרה שהוצגה בפניו שלא יכל לדעת אם היא מזוייפת או לא" (פרו: 22; ש: 3 ואילך).
בהודעתו לחוקר אישר הנאשם שהוא לא עורך בדיקות של תוקף האשרות "כל פעם" (ש' 26 לדו"ח החקירה). בחקירתו הנגדית הסביר שמי מעובדיו בודק ומתייק את המסמכים – גרסה שלא הועלתה בחקירה.
האשרה נ/4 הוצגה רק במסגרת פרשת ההגנה.
לאחר שקבענו שלמעסיקה הוצגו שתי אשרות, נ/2 ונ/4, המתייחסות לחלק מתקופת העבודה ואשר לא היתה יכולה באופן סביר לגלות שהן מזויפות - לא ניתן לומר כי מתקיימת בנאשמת מודעות ליסוד העסקת העובד הזר ללא אשרה בתוקף, ומכאן שלא הוכח היסוד הנפשי הנדרש.
ברע"פ (ארצי) 2768/18 שירי סיוון נ' מדינת ישראל (12.06.18) נקבע כי על המעסיק חלה חובת בירור, ואין להסתפק "בבירור שטחי המניח את דעתו של המעסיק בלבד בטרם העסקת עובד זר". בנסיבות המקרה כאן, המעסיק לא הסתפק באשרה שהוצגה עם תחילת העסקת העובד. משעה שבפני המעסיק הוצגה אשרה נוספת נ/4 לא ניתן לומר כי המעסיק הסתפק בבירור שטחי בלבד, גם אם לא הוצגו אשרות לגבי כלל תקופת העבודה.
לא נעלם מעינינו שהנאשמים לא הציגו את האשרה הנוספת נ/4 במסגרת חקירת הנאשם. בהודעתו לחוקר ציין הנאשם (ש' 20 – 23) שמדי כשלושה חודשים יצא העובד הזר לחופשה לצורך טיפול בהארכת האשרה. בתשובה לשאלה האם ערך בדיקה כי האשרה הוארכה השיב הנאשם "לא, אני לא בדקתי אני הבעתי אמון בעובד שהיה מסור ונאמן מבחינתי" (ש' 26 – 28).
יחד עם זאת, אין להתעלם מכך שכפי שהנאשם העיד, בעת מסירת הודעתו לחוקר לא התבקש להציג כל אשרה שהיא (פרו: 29; ש: 32). עיון בהודעה לחוקר מעלה כי הנאשם לא נדרש לבדוק אם יש בידו או להציג אשרות נוספות מלבד האשרה נ/2. התנהלות זו לפיה החוקר מצד אחד אינו מבקש לאתר אשרות נוספות והנאשם אינו מבקש לבדוק או להציג אשרות נוספות בהמשך החקירה אינה בלתי סבירה בעיני, במיוחד לאחר שהוברר במהלך החקירה שהאשרה הראשונית נ/2 היא אשרה מזויפת.
על-פי עדות הנאשם בבית הדין - לאחר שהוא קולט עובדים חדשים, ומתייק את המסמכים שמתקבלים מהם, המשך הטיפול עובר למנהלים במקום העבודה (פרו:29; ש:9-11). עוד העיד ש"רמת הבדיקה היא מאוד בסיסית ובודקים את התאריך. אישור, תמונה ותעודת זהות, הצלבה עם רוה"ח שעושה לו את השיק... מבחינתי זה בסדר, כל פעם שהוא יוצא לחופש לחדש את האשרה, הוא מציג את האשרה המחודשת בפני המנהל." (פרו: 31; ש: 14 – 18). בגרסתו של הנאשם בדבר דרך ביצוע בירור מעמד העובדים תמכה עדותו של שי שפירא, מנהל משמרת בנאשמת. שי אישר שחלק מתפקידו כמנהל משמרת לצלם אישורים המוצגים לו על ידי העובדים הזרים במקום או לתייקם (פרו: 35; ש: 13 -22).
לאור האמור, אין מקום להתעלם מהראיה נ/4 ומגרסת הנאשמים לעניין בירור מעמדו של העובד – בירור שנערך לפחות פעמיים במהלך תקופת העבודה הקצרה בת כ- 9 חודשים, ולפיכך אין מקום לראות בו "בירור שטחי". משנערכו בירורים כאמור – יש לקבוע כי בנאשמים לא מתקיים היסוד הנפשי.
לפיכך, אני מורה על זיכוי הנאשמים מהעבירה של העסקת עובד זר ללא אשרה בתוקף בניגוד לסעיף 2(א)(1) לחוק עובדים זרים.
23.אשר לחלופה השניה - העסקת עובד זר מבלי שיש בידי מעסיקו היתר להעסקתו - יש להורות על ביטול האישום, משהגשת כתב האישום בעניין זה עומדת בסתירה למדיניות הנהוגה בעניין אכיפת עבירות של העסקת נתינים זרים כדוגמת העובד הזר בענייננו.
המאשימה טענה בסיכומיה שרישיון זמני לישיבת ביקור מכוח סעיף 2א(5) לחוק הכניסה לישראל (כדוגמת הרישיון המזויף שהעובד הזר הציג לנאשמים בענייננו) - אין בו כדי להתיר לעובד הזר לעבוד ואין בו כדי להתיר לנאשמים להעסיקו (פרו:39; ש:31 - 32).
בבג"צ 6312/10 קו לעובד נ' ממשלת ישראל (16.01.2011), נדונה עתירתם של ארגונים שונים לאפשר לעובדים זרים שאינם בני הרחקה לעבוד כדין בישראל (להלן- בג"צ קו לעובד). באותו הליך הצהירו נציגי המדינה שלא ינקטו הליכי אכיפה כנגד מעסיקיהם של מבקשי מקלט שהוענקה להם "הגנה קולקטיבית" - אזרחי אריתריאה וצפון סודן או כאלה שבקשת המקלט שלהם תלויה ועומדת, וזאת עד להקמת מקלט לשהייה.
המאשימה טענה שפעילויות אכיפה בנוגע להעסקת עובדים זרים אלו חודשו עם הקמת מרכז השהייה חולות, לרבות בשנים הרלוונטיים לכתב האישום.
עוד נטען שמרכז השהייה לקליטת מסתננים היה פתוח בזמנים הרלוונטיים לכתב האישום. לפיכך, נטען שמדיניות של היעדר אכיפה בהתאם להצהרת המדינה בבג"צ קו לעובד אינה תקפה עוד (פרו:40; ש:9-12).
אלא שבניגוד לנטען, רשות האוכלוסין וההגירה מציגה לציבור מידע שונה בנושא רישיונות השהייה ומדיניות האכיפה בנוגע להעסקת מסתננים.
באתר האינטרנט של רשות האוכלוסין וההגירה ( https://www.gov.il/BlobFolder/generalpage/types_of_visas_for_infilitrators/he/type_of_visas_for_foreign.pdf), פורסמה מדיניות לפיה לא ינקטו פעולות אכיפה בעבירה של העסקה שלא כדין על פי סעיף 2(א)(2) כנגד מעסיק נתין זר, שעה שהנתין המחזיק ברישיון זמני מקורי מסוג ס2 א5 (שבו מופיע הכיתוב "רישיון זמני זה אינו מהווה רישיון עבודה"), ובנסיבות שכאלה המעסיק אינו נדרש לקבל היתר מכוח סעיף 1 יג' לחוק עובדים זרים.
באותו דף מידע צוין במפורש שלהבדיל מהיעדר אכיפה של עבירות של העסקה ללא היתר, עבירות לפי סעיף 2(א)(2) לחוק עובדים זרים – רשות האוכלוסין וההגירה תנקוט בפעולות אכיפה בנוגע לעבירות של העסקת עובד זר ללא רישיון בתוקף, עבירות לפי סעיף 2(א)(1) לחוק עובדים זרים, וכן תאכוף עבירות של העסקה שלא כדין מקום שבו על גבי הרישיון הזמני מצוין במפורש שהמחזיק ברישיון אינו רשאי לעבוד.
בענייננו, אין מחלוקת שהעובד הזר הוא אזרח אריתריאה (סע' 4 לכתב האישום). על אשרות נ/2 ונ- נ4 (שאמנם התבררו כמזויפות) צוין שמדובר באשרות מסוג 2(א)5 לחוק הכניסה לישראל, וצוין עליהן הכיתוב "רישיון זמני זה אינו מהווה רישיון עבודה". במצב דברים זה, מקום שהוצגו למעסיק אשרות מסוג זה, הרי שהמעסיק כל לא נדרש לקבל היתר להעסקת העובד הזר בהתאם לסעיף 1 י"ג לחוק עובדים זרים, בהתאם למדיניות האכיפה הברורה של המאשימה.
מכאן, שהגשת כתב אישום המייחס לנאשמת עבירה בניגוד לסעיף 2(א)((2) לחוק עובדים זרים עומדת בניגוד למדינות המאשימה הנהוגה לאכיפת העסקת של עובדים זרים מסתננים – מדיניות לפיה המעסיק כלל לא נדרש לקבל היתר להעסקת עובד זר מסתנן המחזיק באשרה בתוקף שאינה בגדר רישיון עבודה. בנסיבות אלה יש להורות על ביטול האישום המייחס לנאשמים עבירה על פי סעיף 2(א)(2) לחוק עובדים זרים, בהיותו עומד בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית (סע' 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב – 1982).
אני ערה לכך שהנאשמים לא העלו טענות בנוגע למדיניות האכיפה של העסקה ללא היתר של המעסיק. אלא שבית הדין רשאי להעלות ביוזמתו טענת הגנה מן הצדק ואין בכך שהנאשם לא העלה אותה כדי לפטור את בית הדין לבחון שאלה או טענת הגנה, וזאת בתנאי שקיימת תשתית עובדתית לכך וניתנה למאשימה אפשרות להביע עמדתה. בעניינו שאלת מדיניות האכיפה של עבירות לפי חוק עובדים זרים הועלתה ונדונה בדיון וניתנה לצדדים אפשרות להתייחס אליה.
24.לסיכום – אני מורה על זיכוי הנאשמים מעבירה של העסקת עובד זר ללא אשרה בתוקף, עבירה לפי סעיף 2(א)(1) לחוק עובדים זרים, ועל ביטול האישום הנוגע להעסקת עובד זר מבלי שלמעסיקו היתר להעסיקו, עבירה לפי סעיף 2(א)(2) לאותו חוק.
בהתאם להסכמת הצדדים, הכרעת הצדדים תישלח אליהם בדואר.
25.לצדדים מוקנית זכות ערעור תוך 45 ימים.
ניתנה היום, כ"ט אדר א' תשע"ט, 06 מרץ 2019, בהיעדר הצדדים ותישלח אליהם.
