1. על פי פסק הדין של בית המשפט המחוזי (ע"א 6137/06) נותרו לדיון בפני שתי טענות הגנה של הנתבע והן טענות ההשתק והשיהוי.
את העובדות פירטתי בפסק הדין הקודם (מיום 31.01.05) וכך כתבתי שם:
"במקרה דנן נראה שאין מחלוקת כי הנתבע נהג במקרקעין מנהג בעלים לכל דבר ועניין (ראה סעיף 8 לסיכומי התובע). הנתבע עשה זאת בגלוי ובריש גלי. הנתבע בנה, סלל, נטע, הגיש בקשות לרשויות, פתח בהליכים משפטיים ופעל כבעלים לכל דבר ועניין.
מדובר בתקופה ארוכה ביותר של עשרות שנים (ראה נספח ד' לכתב ההגנה, שם מאשרת עיריית ירושלים כי המבנה קיים 25 שנים. כמו כן ראה התמונות אשר צירף הנתבע ביום 28.9.04, עליהם לא הגיב התובע למרות החלטתי מיום 12.01.04)".
דומני כי אין מחלוקת על עובדות אלה. התובע עצמו מאשר כי הנתבע מחזיק במקרקעין מאז שנת 1968 (סעיף 13 לסיכומיו ביחד עם סעיף 9).
על בסיס עובדות אלה אני נדרשת לדון במחלוקות.
טענת הרישיון או הרשות:
2. טענות הנתבע של השתק ושיהוי אינן עומדות בפני עצמן. לא ההשתק ולא השיהוי יכולים ליצור איזה שהיא זכות מכל סוג שהוא. צריך שיהיה מצב כל שהוא קודם, אשר ההשתק או השיהוי יוצרים סיטואציה אשר מונעת את האפשרות לשנות את המצב הזה.
השאלה הראשונית היא, על כן, מה המצב עליו מנסה הנתבע להגן בטענות השיהוי וההשתק.
את המצב העובדתי בשטח תיארתי לעיל ועתה המקום להסיק ממנו את התוצאות המשפטיות.
בטרם אכנס ואדון בתוצאות אלה אסלק מן הדרך טענה של התובע כאילו טענת הרישיון או הרשות אשר הועלתה על ידי הנתבע, מהווה שינוי חזית (סעיף 47 לסיכומים). כפי שהבהרתי, טענות מסוג של השתק, שיהוי וכד' טומנות בחובן ונשענות על טענה או הנחה כי קיים מצב משפטי נתון, זכויות כל שהן, אשר ניתן להגן עליהן באמצעות הטענות של השתק ושיהוי.
לפיכך, פירוט טענות ההשתק והשיהוי, ממילא מחייב התייחסות לאותו מצב משפטי קודם ואין מדובר בשינוי חזית.
3. ידוע הוא כי ה"רשות" במקרקעין היא יציר הנוהג והפסיקה והיא איננה מופיעה כזכות מוכרת ב
חוק המקרקעין תשכ"ט - 1989 (להלן: חוק המקרקעין). חוק המקרקעין מכיר בחמש זכויות לפי רשימה: הבעלות, שכירות, משכנתא, זיקת הנאה וזכות קדימה. חוק המקרקעין גם קובע כי מלבד זכויות אלה, המוכרות בחוק, אין זכויות אחרות במקרקעין (סעיף 161 לחוק המקרקעין). למרות זאת, במשך השנים, הכירה הפסיקה במעמדו של "בעל רשות" להחזיק במקרקעין, כ"יבוא" מן המשפט המקובל האנגלי.
די אם נזכור את החוזים אשר עליהם חותמות הסוכנות היהודית וההסתדרות הציונית, עם התושבים החקלאיים ברחבי המדינה. רובם ככולם של חוזים אלה מכונים בשם "חוזה בר-רשות" המקנים לחקלאי את הזכות להחזיק ולעבד את הנחלה שהוקצתה לו.
חוזים אלה תואמים את
חוק המועמדים להתיישבות חקלאית תשי"ג - 1953 המאפשר, לפי ההוראות הקבועות בו, פינויים של אותם חקלאים "בני רשות".
מעמד זה של החקלאים בא לידי ביטוי גם בהגדרת "בעל משק"
בתקנות האגודות השיתופיות (חברות) תשל"ג - 12973.
המסקנה היא, על כן, כי מעמד ה"רשות" או ה"רישיון" כזכות או מעין זכות במקרקעין, הוא מעמד מבוסס היטב בדין.
4. ישנם מקרים בהם הרישיון ניתן בדרך של התקשרות חוזית, כפי שהזכרתי לעיל כדוגמא את המערכת של חוזי "בר רשות" להתיישבות החקלאית. ישנם גם מקרים בהם הרשות ניתנת בשתיקה או מכללא.
אין מחלוקת כי, במקרה דנן אין התקשרות חוזית בין הצדדים, לפיכך, יש לבחון אם ניתנה לנתבע רשות מכללא.