(בענין החבות והסעד בתובענה הייצוגית)
א.
תיאור ההליך
1. תובענה ייצוגית שהגישו התובעים, תופיק ראבי ז"ל (להלן: "
התובע") והמועצה הישראלית לצרכנות, נגד הנתבעת (להלן: "
תנובה") בגין הטעיית הצרכנים בנוגע לתכונותיו ותכולתו של חלב עמיד דל שומן 1% (להלן: "
החלב"). מסוף שנת 1993 ועד ספטמבר 1995 ייצרה תנובה במחלבה ברחובות ושיווקה כ-13 מיליון ליטר חלב מן הסוג האמור המכיל חומר הנקרא 'דימתיל פוליסילוקסאן' (
DMPS), המוכר בשמו המסחרי "סיליקון" (להלן: "
סיליקון"). בכתב התביעה נטען כי הוספתו של חומר זה לחלב אסורה על פי החוק, וכי תנובה לא גילתה לצרכניה כי החומר מצוי בחלב, ואף הכחישה עובדה זו בתחילת הדרך, כאשר הפרשה נחשפה. בעקבות כך הורדו מהמדפים והושמדו קרטוני החלב מן הסוג האמור שטרם נמכרו.
2. התובענה נפתחה בהגשת כתב תביעה ובקשה לאישורו ביום 14.9.95. בכתב תביעה מתוקן שהוגש לפני אישור התובענה הייצוגית, נטען כי תנובה השתמשה בסיליקון בתהליך ייצור החלב, אף שהדבר נאסר על ידי משרד הבריאות, מבלי לדווח למשרד הבריאות, ובלא שהדבר צויין על אריזת החלב. לאחר שהדבר התגלה בבדיקה של משרד הבריאות, המשיכה תנובה להכחיש עובדות אלו, עד שלבסוף הודתה בהן. עוד נטען בכתב התביעה המתוקן שאישורו נתבקש, כי הסיליקון מסוכן לבריאות ועלול לגרום לסרטן ולמחלות אחרות, כשהוא נצרך במינון גבוה. התובע רכש את החלב במשך שנים, וכאשר התגלה כי הכיל סיליקון נתקף עגמת נפש קשה, הרגשת גועל, זלזול, רמאות וחרדה מהסיכונים הבריאותיים הפוטנציאלים הכרוכים בכך. אמונו בתנובה התערער, והתפתחה אצלו רתיעה מצריכת מוצרים חלביים דומים.
על סמך האמור לעיל, נטען בכתב התביעה המתוקן שאישורו נתבקש, כי תנובה ביצעה עוולה של הטעיית הצרכן על פי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: '
חוק הגנת הצרכן'), והפרה את הוראת סעיף 4 לחוק זה בכך שלא גילתה לצרכן את הפגם בחלב המפחית באופן משמעותי מערכו. כמו כן, הפרה תנובה את הוראת סעיף 17(א)(4) לחוק, בכך שלא פירטה על גבי האריזה את חומרי היסוד מהם מורכב המוצר. בנוסף, הועלו בכתב התביעה המתוקן (עילות של הפרת חוזה ורשלנות. הסעדים שהתבקשו בכתב התביעה המתוקן שאישורו נתבקש היו השבת הסכומים ששולמו עבור החלב, וכן פיצויים בסך 5,000 ש"ח בגין הנזקים המפורטים לעיל.
3. בכתב ההגנה המתוקן, הודתה תנובה כי השתמשה פרק זמן מסויים בסיליקון בתהליך ייצור החלב, על מנת למנוע את הקצפתו, אך לטענתה מדובר בחומר מאושר לשימוש בתעשיית המזון, המשמש כתוסף במוצרי מזון שונים. לכן, לא היה פגם כלשהו בחלב. לטענת תנובה, לא היה צורך לציין על האריזה את הימצאות הסילקון בחלב, וכן הכחישה כי הטעתה את צרכניה. תנובה הדגישה בכתב ההגנה כי לא הייתה כל סכנה בשתיית החלב, והדבר לא גרם לנזק בריאותי או אחר.
4. בשנת 1995 הוגש נגד תנובה ומנהליה כתב אישום בבית משפט השלום ברחובות (ת.פ. 3031/95), והם הורשעו על פי הודאתם בעבירה של אי מילוי הוראות תקן רשמי לפי סעיפים 9(א), 17(א)(1) ו-17(ב) לחוק התקנים, התשי"ג-1953, וכן בעבירה של הטעיה לפי סעיפים 2(א), 7(א1), 23 ו-25 לחוק הגנת הצרכן. העבירה לפי חוק התקנים התבססה על כך שתנובה ייצרה כמות של כ-13 מיליון ליטר חלב מן הסוג האמור שהוסף לו סיליקון, אף שחומר זה איננו נמנה עם החומרים שמותר להוסיפם לחלב לפי סעיף 105 לתקן הישראלי 284, שהוכרז כתקן רשמי ביום 14.8.87. העבירה של הטעיה התבססה על כך שתנובה ומנהליה פרסמו מודעה בעיתונות, בעקבות חשיפת הפרשה, בה נטען כי החלב של תנובה נקי מתוספת סיליקון על פי בדיקות מעבדה. מודעות אלו היו מטעות, שכן אין מחלוקת שהחלב הכיל סיליקון שהוסף במחלבה, ומנהלי תנובה ידעו זאת.
5. התובענה נפתחה בדיון בבקשה לאישור התובענה כייצוגית על פי פרק ו'1 לחוק הגנת הצרכן, שלימים בוטל בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן:
'חוק תובענות ייצוגיות'). בקשה זו נדונה בפני כב' השופט וסגן הנשיא מ. טלגם ז"ל. באותו שלב ויתרה תנובה על חקירת התובע על תצהירו, והסתפקה בחקירת המומחים מטעם התובע, שהגישו סקר צרכנים: פרופ' ברוך מבורך ופרופ' יצחק כץ. כמו כן, הוגשה חוות דעת נגדית מטעם תנובה בעניין סקר הצרכנים, עליה נחקרה ד"ר מינה צמח. בנוסף, נחקרו אהרן אייזנברג, שהגיש חוות דעת מטעם תנובה, ובועז צ'צ'יק ששימש כסגן מנהל אגף החלב בתנובה. כמו כן, הונח בפני בית המשפט דו"ח הועדה הפנימית שמינתה תנובה לחקירת הפרשה, שבראשה עמד פרופ' יהודה דנון, ולצידו כיהנו השופטת (בדימ') שרה פריש, יואב קריל, ישראל הראל, אליהו לייש וד"ר ישראל פלג (להלן: '
דו"ח דנון').
6. ביום 13.6.96 החליט בית המשפט לאשר את התובענה הייצוגית. כב' השופט מ. טלגם ז"ל סקר את תמצית הראיות לכאורה שהובאו בפניו, וקבע כי התובע הייצוגי ממלא אחר דרישות חוק הגנת הצרכן בעניין הגשת תובענה ייצוגית. בית המשפט שלל את הטענה בדבר העדר תום לב של התובע, וקבע כי הוא יכול לייצג בצורה הולמת את הקבוצה התובעת, אף כי המליץ לו להסתייע במועצה הישראלית לצרכנות. לגבי הסעד, קבע בית המשפט כי אין לאשר סעד של השבה, שכן מדובר בחלב שנצרך. אך בית המשפט אישר תביעה בגין נזק בריאותי, ובלבד שאין מדובר בנזקי גוף עתידיים. בית המשפט הגדיר את הקבוצה התובעת ככוללת כל מי שצרך חלב מן הסוג הנדון בתקופה בו הוסף לו סיליקון.
7. הן תנובה והן התובע ערערו על ההחלטה לאשר את התובענה הייצוגית. תנובה ערערה על אישורה, ואילו התובע ערער על מחיקת סעד ההשבה. המשך הדיון בתובענה עוכב עד למתן פסק דין בערעור בבית המשפט העליון. ביום 19.5.03 ניתן פסק הדין בערעור (ע"א 1338/97
תנובה נ' ראבי, תק-על 2003(2) 1522). המועצה לצרכנות הצטרפה כצד לדיון בערעור, לצידו של התובע, ולמעשה הוספה כתובע נוסף. גם היועץ המשפטי לממשלה הצטרף לדיון וצידד באישור התובענה הייצוגית.
בית המשפט העליון פסק בדעת רוב (כב' השופטת מ. נאור אליה הצטרף כב' המשנה לנשיא ש. לוין) כי אמנם נדרש קיומו של נזק בר-פיצוי לשם גיבושה של עילת תביעה לפי חוק הגנת הצרכן, ואדם שלא נגרם לו נזק אינו יכול להיות תובע מייצג. אולם, נזק בר-פיצוי איננו רק נזק ממוני, אלא שהוא כולל גם "
תחושות שליליות ותחושות של גועל", וכן "
פגיעה באוטונומיה של הפרט", אשר זכאי לקבוע מה יכנס לפיו ולגופו וממה ימנע. כך גם ציטט בית המשפט, פסיקה לפיה נזק בר פיצוי כולל גם "
פגיעה בנוחות גופנית, סבל ופחד, גם אם אין להם כל ביטוי פיזי, וגם אם אין הם מתלווים לפגיעה פיזית כלשהי", וכן "
נזק מוראלי ועגמת נפש" (פסקה 10 לפסק דינה של כב' השופטת נאור). כב' השופטת נאור הוסיפה וקבעה כי: "
החדרת תוספת של סיליקון לחלב בניגוד לתקן, היא פגיעה באוטונומיה של הפרט", כל עוד אין מדובר בפגיעה שולית הבאה בגדר
de minimis
. כך גם אמרה כב' השופטת נאור כי "
לכאורה, התביעה בעניינינו איננה עניין של מה בכך", וציינה שהעובדה שתנובה הכחישה בתחילת הדרך את הוספת הסיליקון אליו, מלמדת לכאורה כי היא הבינה שישנה התנגדות רחבה בציבור לכך (סעיף 11).
אשר לסעד בתובענה הייצוגית שאושרה, לא התערב בית המשפט העליון בהחלטה לשלול את סעד ההשבה, וציין כי בית המשפט יוכל לפסוק פיצוי לטובת הציבור או לטובת הקבוצה, כולה או חלקה, שהרי קיים קושי לדעת מיהם הצרכנים שרכשו את החלב (סעיפים 12-20). כמו כן הזכירה כב' השופטת מ. נאור את האפשרות שנעשה בה שימוש בארה"ב, להקמת קרן בה יופקדו הכספים בהם חוייב הנתבע בתובענה הייצוגית, לשם פיצוי חברי הקבוצה שיוכיחו כי נפגעו, או הפחתת מחיר המוצר או השירות לרווחת ציבור הלקוחות כולו. כב' השופטת נאור הבהירה: "
בדרך דומה, ניתן ללכת בעניינינו אנו..." (סעיף 17). עוד ציין בית המשפט כי במסגרת הדיון בערעור נעשה נסיון להגיע להסדר, שבגדרו יוזל מחיר החלב לצרכנים לתקופה מסויימת; הממונה על הגבלים עסקיים לא ראה פסול בהסדר זה, ובלבד שיקבע מנגנון שיבטיח כי ההוזלה תגיע לצרכנים ולא לקמעונאים. בית המשפט העליון ציין כי הערכאה הדיונית תוכל לשקול הסדר שכזה, אם תתקבל התביעה (סעיף 19). המשנה לנשיא, כב' השופט ש. לוין, הותיר בצריך עיון את השאלה אם ראוי ומותר לפסוק בגדר התובענה הייצוגית סעד לטובת הציבור.
בעניין הגדרת הקבוצה, פסקה כב' השופטת נאור כי היא כוללת את כל "
מי שצרכו חלב עמיד של 1% אליו הוסף הסיליקון בתקופה שבין 23.10.94 (המועד בו נכנסה לתוקף ההוראה בחוק הגנת הצרכן המאפשרת הגשת תובענה ייצוגית - ע.ב.)
ועד ספטמבר 1995".
8. כב' השופטת א. פרוקצ'יה נותרה בדעת מיעוט, וסברה כי אין מקום לאשר התובענה הייצוגית. היא ציינה כי התובע לא טען לנזק בריאותי, ובית המשפט שדן בהליך הפלילי נגד תנובה ציין בגזר הדין כי הוספת הסיליקון לא גרמה לנזק כזה. היועץ המשפטי לממשלה הביא נתונים לפיהם הסיליקון איננו מזיק לבריאות, על פי בדיקות משרד הבריאות, אך ארגון הבריאות העולמי וארגונים אחרים קבעו מכסת צריכה יומית מקסימלית שמעבר לה אין ודאות לגבי בטיחות החומר. במצב דברים זה, סברה כב' השופטת פרוקצ'יה, לא כל סטיה מתקן מזון תצמיח עילה לפיצוי לא ממוני: עגמת הנפש או הפגיעה באוטונומיה של הפרט אינם מובנים מאליו לגבי כל צרכן. כב' השופטת פרוקצ'יה הייתה בדיעה שמשקלה של הפגיעה במקרה דנא אינו רב, ולא ניתן לומר במידת וודאות כי צרכן טיפוסי היה נפגע ממעשי תנובה. לכן, אין זה בטוח כי קיימת קבוצת צרכנים בעלת היקף ניכר שהם בעלי עניין אמיתי בתובענה. בנוסף, הנזק הנטען איננו משותף בהכרח לכלל ציבור הצרכנים, שכן הוא מותנה במידה לא קטנה בסף רגישותו האינדיווידואלי של הצרכן.
9. בעקבות מתן פסק הדין של בית המשפט העליון, הוריתי על פרסום הודעה לציבור בעניין התובענה הייצוגית שאושרה, בהתאם לפסק הדין, והוריתי לצדדים להגיש כתבי טענות מתוקנים כמתחייב מפסק הדין, ובהתאם לתקנה 5(ב) לתקנות הגנת הצרכן (סדרי דין לעניין תובענה ייצוגית), התשנ"ה-1995. כמו כן, הופנו הצדדים פעם נוספת לגישור שלא צלח, בפני עו"ד פרופ' דוד ליבאי. הודעה לציבור אכן פורסמה, בנוסח שאישר בית המשפט, והצדדים הגישו כתבי טענות מתוקנים. בשלב זה התעוררה מחלוקת בין הצדדים לגבי כתב התביעה המתוקן, ומידת התאמתו לפסק הדין של בית המשפט העליון, ובעניין זה ניתנה ביום 4/3/04 החלטה (עמ' 11-13 לפרוטוקול).
10. בכתב התביעה המתוקן שהוגש על ידי התובעים בנוסחו הסופי ביום 10.3.04, חזרו התובעים על הטענות שבכתב התביעה המקורי, וטענו כי מספרם המשוער של חברי הקבוצה התובעת מוערך בכ-43% מהאוכלוסיה, שהם יותר משני מיליון צרכנים. עילת התביעה לא השתנתה בכתב התביעה המתוקן, ועיקר השינוי מתייחס לנזק הנטען: פגיעה באוטונומיה של הפרט, ותחושות של תרמית, זלזול, גועל, עגמת נפש, בחילות ממש, רתיעה ממוצרי מזון חיוניים ופחד וחרדה - והכל בשל ההטעיה מצד תנובה, והידיעה כי החלב הכיל סיליקון. תחושות הצרכנים המפורטות לעיל, נסמכות על חוות הדעת של פרופ' מבורך ופרופ' כץ, שצורפה לכתב התביעה. הסעד המבוקש בגין הנזק הנטען הוא "פיצוי בסכום כספי הולם", המוערך בסך של 8,000 ש"ח לכל צרכן. התובעים מציעים בכתב התביעה כי לאחר כימות הנזק המגיע לקבוצה כולה, יחלק בית המשפט סכום זה לטובת ציבור הצרכנים על-פי שיקול דעתו, בהתאם למנגנון פיצוי הולם והוגן.
11. בכתב ההגנה המתוקן שהגישה תנובה נטען כי הטענה בדבר פגיעה באוטונומיה של הפרט לא נכללה בכתב התביעה המקורי, ולא בכדי: מדובר בפגיעה שלא נגרמה כלל, ואם נגרמה הייתה מזערית ושולית, בבחינת "זוטי דברים". תנובה מדגישה בכתב ההגנה המתוקן כי הוספת הסיליקון לא גרמה לנזק כלשהו, כפי שציין בית המשפט בהליך הפלילי שהוגש נגדה. הסיליקון הוא תוסף מזון מוכר ומאושר בכל העולם, שמוסיפים אותו למוצרי מזון רבים ולתרופות. החומר הוסף לחלב במחלבה ברחובות בלבד, על מנת למנוע את הקצפתו, שכן האלטרנטיבה הייתה השקעה של 300-400 אלף דולר בציוד חדש למחלבה. תנובה מכחישה נזק לא ממוני כלשהו שנגרם לתובע, כגון "תחושות שליליות". מכל מקום, תחושות אלו נגרמו, אם בכלל, כתוצאה מפרסום דבר הוספת הסיליקון לחלב, ולא בשל צריכת חלב שהכיל סיליקון. הטעם לכך הוא שהפרסומים באמצעי התקשורת לוו בנתונים לא נכונים הנוגעים לסיכונים בריאותיים הכרוכים בצריכת סיליקון, ואלו השפיעו על עמדת הצרכן. עוד טוענת תנובה כי לא הייתה כל חשיבות מבחינת התובע לעובדה שהחלב הכיל סיליקון, וגם אם היה יודע עובדה זו לא היה נמנע מלרכוש את החלב.
תנובה מודה כי הוספת הסיליקון נעשתה בניגוד לתקן הישראלי. אך לטענתה לא רק שלא היה סיכון בריאותי בכך, אלא שהוספת הסיליקון אפילו לא שינתה את תכונות החלב או טעמו. עם זאת, תנובה מאשרת כי הסיליקון, כמו גם תוספי מזון אחרים, מהווה "
סיכון פוטנציאלי לבריאותם של הצרכנים" על פי דעתם של כמה מהעוסקים בנושא התזונה (סעיף 14). כך גם מודה תנובה (סעיף 19(ג)) באמור בסעיף 4(ב) בכתב התביעה המתוקן, דהיינו, שמעשיה או מחדליה עלו כדי "
הטעיה בעניין מהותי כהגדרתה בחוק הגנת הצרכן, לרבות בכל הקשור לרכיביו ו/או תוספיו של החלב, ובייחוד אי התאמתם לתקנים רשמיים אשר אוסרים הוספת הסיליקון לחלב בכל ריכוז שהוא בתכלית האיסור; וכן בניגוד לאלו אשר מחייבים סימון רכיבים ותוספים לחלב". כך גם מודה תנובה כי עם פרסום הפרשה הכחישה תחילה את עובדת הוספתו של הסיליקון לחלב, מה שהיא מכנה "תקלה חמורה מבחינתה", אך אין לכך כל קשר לתביעה. אשר לסכום התביעה, טוענת תנובה כי מדובר בסכום שהוא חסר כל בסיס עובדתי, וכי יש לבחון את הנזק באופן אינדיווידואלי לגבי כל צרכן. כך גם נטען כי אין מקום לפסוק פיצוי לטובת ציבור הצרכנים באופן כולל, בלא הוכחת נזק שנגרם לצרכנים באופן פרטני.
קשה להבין מכתב ההגנה של תנובה, אם היא מודה בכך שהתובע רכש את החלב מהסוג הנדון בתביעה. מחד - היא מכחישה בצורה כללית טענה זו, וטוענת כי לא הייתה לתובע כל סיבה לרכוש חלב עמיד דל שומן 1%, והוא לא עשה כן; הטענה היא כי התובע היה רוכש חלב בתחומי הרשות הפלסטינאית, ולא בישראל (סעיף 17). מאידך - היא טוענת כי: "
התובע רכש - ואולי אף צרך - את המוצר אותו התכוון לרכוש. הוספת ה-
DMPS
לא גרמה לכך כי סופק לו מוצר השונה במהותו..." (סעיף 10(ב)).