המחוזי: שידור חי של משחק כדורגל באינטרנט אינו מהווה הפרת זכויות יוצרים

אתר livefooty"", אותו מנהל פלוני, המשיב 1, מעביר ברשת האינטרנט, באמצעות תוכנה לשיתוף קבצים (בטכנולוגיה הנקראת streaming), אירועי ספורט בשידור חי ובכללם את משחקי  הכדורגל של ליגת הכדורגל המקצוענית באנגליה The Football Association Premier League Ltd. (להלן: " המבקשת" או " הפרמייר ליג"). המבקשת פנתה לבית המשפט בבקשה לגלות את זהותו של בעל האתר או מפעיל האתר כדי  שתוכל לתבוע ממנו הפסקת העברת המשחקים.

בבקשה זו מתעוררת השאלה האם כמילות השיר "ארץ טרופית יפה" (מילים ג'ורג' בן בתרגום אהוד מנור) יישארו "קרנבל ואהבה וכדורגל" כסמל לחופש, למנעמי החיים שכל אחד יכול לקחת בהם חלק, או שהכדורגל (כמו ענפי ספורט אחרים) יהפכו לבידור רק עבור מי שידם משגת לשאת בתשלום כזה או אחר בגין הצפייה בהם.

1.                  הסוגיות המתעוררות ותחולתן

בקשה זו מעוררת שאלות מהותיות של מדיניות בדיני הקניין הרוחני, שאלות הנוגעות למשפט וטכנולוגיה בכלל ולרשת האינטרנט בפרט. הסוגיה המרכזית שמעוררת בקשה זו היא סוגית האיזון בין זכויות יוצרים מזה וזכויות משתמשים מזה. בין זכויות יוצרים לנחלת הכלל. במסגרת ההחלטה יש לדון בשאלות הנוגעות לזכויות המשתמשים בעידן הדיגיטלי; זכותם של המשתמשים לשימוש הוגן ביצירות מותרות; זכות ההשתתפות בתרבות, האם ניתן להגביל משתמשים מצפייה באירועי תרבות וספורט באינטרנט ולבסוף, האם מתוך לחץ של תעשיית הספורט אין אנו פוגעים בנחלת הכלל ובציבור המשתמשים יתר על המידה. ובלשונה של אורית פישמן-אפורי, " זכויות תרבותיות וזכויות אדם: כלי לפיתוח מאוזן של דיני זכויות יוצרים בישראל" משפטים לז 499, 552 (2007, להלן: פישמן-אפורי, זכויות תרבותיות וזכויות אדם): " מהו האיזון הנכון בין זכות הקניין בתוצרי תרבות לבין זכות הציבור בנוגע לאותם תוצרי התרבות."

יש לזכור כי סוגיות אלו רחבות בתחולתן ונוגעות לכלי מי שעושה שימוש במדיה דיגיטלית וברשת האינטרנט, לרבות שימוש בטלפונים סלולאריים, מכשירים לאחסון קבצי מוסיקה ופעילויות יומיומיות רבות אחרות (ראו על כך בהרחבה בפרק על שימוש הוגן). יש לזכור כי זכויות היוצרים וזכויות המשתמשים נוגעות הן לסופר הספון בחדרו, אל מול קהל הקוראים, הן לפרמייר ליג ולקהל הצופים במשחקי הכדורגל (לדימוי הרומנטי של היוצר ולתיאורים של יוצרים אחרים כפי שהם משתקפים בחוק ראו:מיכאל בירנהק, " קריאה תרבותית: החוק ושדה היצירה", בתוך: יוצרים זכויות, קריאות בחוק זכויות יוצרים, 83, 89 (מיכאל בירנהק וגיא פסח עורכים, תשס"ט -2009, להלן: " בירנהק ופסח, יוצרים זכויות"), דיני זכויות יוצרים נוגעים לחיי היום יום של כולם. כפי שהיטיב לתאר Jeremy Waldron, " From Authors to Copiers: Individual Rights and Social Values in Intellectual property" Chicago-Kent L. Rev.  841(1993) in: D. Vaver ed., Intellectual Property Rights: Critical Concepts in Law, (vol. I, 2006) 114, 128:

"There's a danger whenever we extend intellectual property rights that we will restrict the freedom of countless ordinary individuals one by one. The People jeopardized are not necessarily academics or satirists contributing to the dissemination of knowledge and social criticism, but just plain folks trying to live their lives and exercise their liberty in a world that surrounds and purports to entertain them with stories, programs and ideas"

ואני מוסיפה... כדורגל.

המהפכה הדיגיטלית ורשת האינטרנט שינו את חיינו. קל יותר להגיע ליצירות, קל יותר להפיץ יצירות, קל יותר להשתתף בשיח הציבורי. שינוי זה מחייב איזונים חדשים שייקחו בחשבון את זכויות הציבור בצריכת תרבות והשתתפות בשיח התרבותי, הכולל צפייה במשחקי כדורגל, כך שזכויות היוצרים לא ישללו יתרונות אלו של העידן החדש.

יש לקבוע איזונים חדשים שיתאימו לעידן הדיגיטלי-אינטרנטי. כפי שאמר מקלוהן Herbert Marshall McLuhan, Understading Media (1964):   "The Medium is the massage" ובעברית: "המדיום הוא המסר". קיים מדיום חדש, ולאורו יש לערוך איזונים חדשים. עלינו לאזן בין: " the shoals of proprietary lockup and digital anarchy" (ראו: Neil Weinstock Netanel, Copyright's Paradox 195 (2008)).

עלינו (בלשונו של יובל דרור, הפוליטיקה של הטכנולוגיה (2006)):

"להביט בהווה שלנו, להתבונן בטכנולוגיות הנמצאות סביבנו ולהבין את השלכותיהן במונחי ההווה, ולא במונחי העבר. מי שיבחר לאטום את אוזניו, מי שינסה לעצום את עיניו, לא יוכל להשפיע על כיוון הטכנולוגיה, ולא יוכל להשפיע על הדרך שבה היא משפיעה על חייו."

את הסוגיות הנדונות יש לבחון על רקע חוקי מורכב. חוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007 (להלן: חוק זכות יוצרים החדש או החוק),  נחקק לאחרונה ושינה את האיזון בין זכויות יוצרים לזכויות משתמשים. החוק  אימץ הוראות שונות  כמתחייב מאמנות בינלאומיות שישראל מחויבת להן, וכן השאיר על כנה חלק גדול מהפסיקה שפירשה מונחים שונים בחוק זכות יוצרים 1911. לצד חקיקה חדשה ומפורטת זו בולט העדרה של חקיקה בנוגע לרשת האינטרנט, בשאלות של אחריות השחקנים ברשת, הליכי הודעה והסרה וכן הליכים משפטיים בהקשר זה. הצעת חוק מסחר אלקטרוני, התשס"ח-2008 (מיום 14.1.2008, להלן: הצעת חוק מסחר אלקטרוני), שמטרתה הייתה להסדיר נושאים אלו, הוסרה מסדר יומה של הכנסת בידי משרד המשפטים.

כיוון שלשאלות המתעוררות בהליך שלפניי יש השלכה ציבורית רחבה, באיזון שבין זכויות יוצרים לזכויות משתמשים, ופרשנות חוק זכות יוצרים שזה עתה בא לעולם, סברתי כי יש מקום לאפשר ליועץ המשפטי לממשלה להתייצב בהליך ולהביע עמדתו. בהחלטה מקדמית שנתתי (מיום 16.7.08 (בש"א (ת"א) 11646/08 he Football Association Premier League Ltd נ' פלוני - להלן: " ההחלטה המקדמית"), הגדרתי את השאלות המתעוררות בהליך זה, ואפשרתי ליועץ המשפטי לממשלה להתייצב ולהביע דעתו. כיוון שהשאלות הוגדרו על ידי בהרחבה באותה החלטה, ולמען הנוחיות, החלטה זו כוללת גם דברים שנאמרו בהחלטה המקדמית.

2.      רקע הדברים והליכים קודמים

המבקשת, הפרמייר ליג, עוסקת בארגון וניהול כלל משחקי הליגה המקצוענית הבכירה לכדורגל באנגליה. הליגה נותנת רישיונות שידור של המשחקים לגופים שונים. טענת המבקשת היא כי אתר אינטרנט אותו מפעיל המשיב 1 שידר בעבר, והודיע על כוונתו לשדר עם תחילת הליגה בקיץ, את משחקי הפרמייר ליג באתר האינטרנט אותו הוא מפעיל.  המבקשת הגישה במקביל תביעה בה היא מבקשת ליתן צו מניעה שימנע ממשיב 1 לשדר את המשחקים. לצורך כך נדרשים לה פרטים על זהותו.

הפרמייר ליג היא חברה בע"מ. חברי החברה הן קבוצות הכדורגל של הפרמייר ליג. משחקי הליגה משודרים ב-207 מדינות. משחקי הליגה מצולמים ע"י חברות הטלוויזיה בשידור חי "נקי" ללא גרפיקה או פרשנות (להלן: "השידור החי הנקי"). הצילומים מועברים בצורה מאובטחת לאתר חברת IMG Media Limited (להלן IMG"") שם מוסיפים לשידור כתוביות, קטעי וידאו, גרפיקה, מוזיקה ופרשנות בשפה האנגלית כדי ליצור מוצר המתאים ללקוחות הבינלאומיים (להלן "השידור הבינלאומי"). לאחר מכן עובר השידור תהליך דחיסה ומועבר ללוויין.

בהתאם להסכמי רישיון בין IMG לפרמייר ליג, כל זכויות היוצרים בשידור הבינלאומי הומחו מ-IMG למבקשת בדרך של המחאת זכויות יוצרים עתידיות על פי סעיף 91 ל-The Copyright Designs and Patent Act 1988 (להלן :" חוק  זכויות יוצרים האנגלי"). המבקשת העניקה רישיונות בתשלום לגופי שידור בינלאומיים. גופים אלו משדרים את השידור הבינלאומי ורשאים להוסיף לו פרשנות בשפתם וכן גרפיקה המזהה את תחנת השידור הספציפית. התהליך בין התנועה בזמן אמת במגרש לשידור הבינלאומי לצופים בטלוויזיה הוא 5 שניות.

המשיב 1 מנהל ומפעיל אתר אינטרנט בכתובת http://livefooty.doctor-serv.com  וכן: www.livefooty.org  (להלן: "האתר"). באתר ניתן לצפות במשחקי ספורט שונים לרבות משחקי הפרמייר ליג ללא כל תשלום. באתר כותב המשיב 1 כי לשם כך הוקם האתר:

"Hi all! I have created this site, as my personal aim, to be able to watch LIVE football/soccer, basketball matches etc, without having to pay a cent! Now you can enjoy this too. With LiveFooty, you can watch all the interesting sporting events FREE."

המבקשת, הטוענת כי המשיב מפר את זכויות היוצרים שלה בשידור הבינלאומי, פנתה למשיב באמצעות הדוא"ל וביקשה ממנו לחדול משידור משחקי הליגה. המשיב ענה למבקשת, לדברי בא כוחה, כי משחקי הליגה אינם נמצאים על שרתי האתר, ומצדו המשיך לפרסם כי ישדר את המשחקים, כפי שעשה בעבר.

עם הגשת הבקשה הוריתי למבקשת להעביר למשיב 1 באמצעות האתר את עובדת הגשת הבקשה וכתב התביעה, וכן את החלטתי בה אפשרתי למשיב 1 להגיב לבקשה, בין תוך גילוי זהותו, בין באופן אנונימי. המשיב 1 לא הגיב לבקשה במועד, והמשיבות 2 ו-3 הודיעו לבית המשפט כי יכבדו כל החלטה. כאמור, בהחלטה המקדמית אפשרתי ליועץ המשפטי לממשלה להתייצב. היועץ המשפטי לממשלה התייצב והביע עמדתו, ובסמוך התייצב פלוני, המשיב 1 באמצעות בא כוחו עו"ד יורם ליכטנשטיין. המשיב 1 עמד על זכותו להמשיך ולשדר את המשחקים באמצעות רשת האינטרנט, ועמד על זכותו  להישאר אנונימי עד למתן החלטת בית המשפט. עם זאת, המשיב 1 הודיע כי עד למתן החלטת בית המשפט לא ימשיך לשדר את שידורי המבקשת. להלן אעמוד על השאלות הדורשות הכרעה, כאשר בכל אחת מהשאלות אתייחס לטענות הצדדים באותו עניין. כאמור, באותם עניינים רלבנטיים אחזור על דברי בהחלטה המקדמית, למען שלמות התמונה.

היועץ המשפטי לממשלה צמצם את תגובתו לשאלה האם יש זכויות יוצרים בצילום אירועי ספורט, והביע דעתו כי אכן יש זכות כזו. היועץ המשפטי לממשלה הבהיר כי הוא אינו מביע עמדה באשר ליחסים בין המבקשת למשיב.

3.      בפתח הדברים - טענות מקדמיות ושאלה של סמכות

א.    שאלות של עובדה והעדר תצהירים

כל אחד מהצדדים טוען כלפי משנהו כי לא הגיש תצהירים לאימות עובדות הכלולות בטענותיו. הליגה לכדורגל טענה כי המשיב 1 לא הגיש תצהיר כיון ששמו נשאר חסוי בשלב זה, ובהעדר תצהיר אין הוא יכול לטעון לעובדות כלשהן. כן טענה הליגה לכדורגל כי בהחלטתי הקודמת קבעתי עובדות שנדרש להם הליך הוכחות, מבלי שהתקיים הליך כזה. המשיב 1 מצידו טען כי הליגה לא הגישה תצהיר התומך בטענותיה לקיום זכויות בשידורים אותם היא משדרת.

בחרתי להמשיך ולדון בסוגיות המתעוררות, מבלי לדרוש תצהירים ממי מהצדדים (מעבר למה שהוגש מטעם המבקשת), שכן, מרבית העובדות המרכזיות הנוגעות לשאלות המתעוררות אינן שנויות במחלוקת. כאשר התעוררו שאלות בהן הסתמכו הצדדים על הנחות עובדתיות, ביססתי את ההחלטה על ההנחות החלופיות באשר לעובדות. כך, למשל, לגבי טכניקת העברת המשחקים, והאם היא מהווה שידור כמשמעותו בחוק זכות יוצרים.

מעבר לכך, חיוב המשיב 1 בהגשת תצהיר היה מאיין מראש את האפשרות לדון בשאלה האם ראוי לקיים דיון בשאלת חשיפת זהות מפעיל האתר, גם בהתייצבות של מי שאת זהותו מבקשים לחשוף, באמצעות בא כוח. כיון, שכאמור, על מרבית העובדות אין מחלוקת, יש מקום לדון בשאלות אלו.

ב.     דיון במסגרת הבקשה לצו הביניים

הבקשה שלפניי, לגלות פרטיו של מפעיל אתר, אינה מוסדרת ככזו, בחקיקה (המצויה במדינות רבות). המחוקק לא הסדיר שאלות הנוגעות לאחריות השחקנים השונים ברשת האינטרנט, על כן הדיון בבקשה יערך ככל בקשה למתן צו הנתון לשיקול דעת בית המשפט, מכוח סעיף 75 לחוק בתי המשפט (הקובע כי: "כל בית משפט הדן בעניין אזרחי מוסמך לתת פסק דין הצהרתי, צו עשה, צו לא-תעשה, צו ביצוע בעין וכל סעד אחר, ככל שיראה לנכון בנסיבות שלפניו").

כאמור, הצעת חוק מסחר אלקטרוני, שכללה הסדרים בעניין זה, הוסרה ע"י משרד המשפטים. היועץ המשפטי לממשלה בתגובתו הביע עמדה לפיה יש לדון בבקשה על פי הוראות הצעת החוק. אולם, כיוון שהצעת חוק, ככזו אינה מחייבת, ולאור העובדה שהיא הוסרה מסדר יומה של הכנסת, אין לקבל עמדה זו. זוהי הזדמנות טובה לשוב ולקרוא למחוקק להסדיר שאלות אלו בחקיקה, שכן בית המשפט אינו הגוף המתאים להסדיר הליכים הנוגעים לאחריות לפעילות ברשת האינטרנט או להליכים משפטיים של שחקנים ברשת האינטרנט, כאשר לפניו עומד מקרה ספציפי עם נתונים מסוימים. יש להסדיר בחקיקה את הנושא בכללותו ולו לעניין הליכי הודעה והסרה, מתי יש לקיים דיון בבית המשפט, האם ניתן להתייצב, כמו המשיב בענייננו, באמצעות בא כוח בשלב הראשוני, לאיזה בית משפט נתונה הסמכות לדון בעניין ושאלות נוספות. מכל מקום, בהעדר חקיקה על בית המשפט בשקלו מתן צו כאמור להתחשב בנסיבות העניין, התנהגות הצדדים, הנזק היחסי שייגרם לצדדים, מאזן הנוחות,  וכיו"ב.

יש להדגיש, כי מדובר בבקשה מקדמית הנדונה במסגרת סעיף 75 לחוק בתי המשפט ועל כן, כיון שמדובר בשאלות משפטיות, ניתן לדון בהן לגופן גם בשלב זה של הבקשה המקדמית לחשיפת שמו של בעל או מפעיל האתר (כפי שנקבע, בין השאר, ברע"א 8831/05 אברהם הרר נ' דיאליט בע"מ (ניתן 29.8.06), שם דן כב' השופט א' גרוניס בשאלה המשפטית של תחולתם הטריטוריאלית של דיני הקניין הרוחני, ודחה את הבקשה לצו מניעה זמני משהגיע למסקנה כי לא עומדים למבקשות שם סיכויי תביעה לכאורה).

המבקשת טוענת כי דיון מהותי ועקרוני הנוגע להגנה על זכויות יוצרים ברשת האינטרנט יש לערוך במסגרת התביעה העיקרית ולא במסגרת בקשה לחשוף את זהות בעל האתר. לטענתה, כיון שזכות הקניין הוגדרה כזכות חוקתית בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הנטל שיש להטיל על המבקשת להוכיח פגיעה לכאורה הוא מועט יחסית, לפחות בשלב זה של הדיון.

ניהול הדיון במסגרת התביעה העיקרית ירוקן מתוכן את הדיון בשאלת זכותו של אדם לפעול אנונימית ברשת, כפי שעשה המשיב 1 במקרה זה ולהתייצב באמצעות בא כוח. כן תרוקן מתוכן השאלה העקרונית והיא מהו סף ההוכחה הנדרש כדי להורות על חשיפת זהותו של מי שנטען כנגדו כי ביצע עוולה ברשת.  למעשה טענת המבקשת היא כי בכל מקרה בו יש טענה כלשהי להפרת זכות קניין רוחני, יינתן צו לחשיפת שמו של הגולש או בעל האתר, ורק אז, אם ניתן יהיה לאתר אדם מסוים, יתקיים דיון. אין לקבל טענה זו. על כן, הדיון יתקיים במסגרת הבקשה לחשיפת פרטי המשיב 1.

ג.     זכויות יוצרים ביצירה שטרם נוצרה

האם יש זכות יוצרים בדבר שלא בא לעולם? במקרה זה הבקשה היא לגלות את שמו של מפעיל האתר כדי למנוע ממנו לשדר בעתיד משחקים של הפרמייר ליג. זאת, כאשר על פי ניסיון העבר מניחה המבקשת כי המשיב 1 ישדר את משחקיה. אולם, השאלה אם ניתן לומר שקיימת זכות יוצרים בצילום שטרם צולם, בעיבוד שטרם עובד? הרי המשחקים טרם שוחקו, צולמו או עובדו, האם ניתן לתת צו במצב דברים זה?