המחוזי: על ההתאחדות לכדורגל מוטלת חובה לערוך מכרז למכירתן של זכויות השידור בחו"ל של משחקי הנבחרת

פתח דבר

1.         ערוץ הספורט בע"מ היא חברה פרטית שעיסוקה בשידור והפקה של אירועי ספורט וחדשות ספורט מהארץ ומהעולם, והיא גם המפיקה של ערוצי ספורט בטלוויזיה הידועים כ- "ספורט 5" ו- "ספורט 5+" (להלן: " ערוץ הספורט").

            ההתאחדות לכדורגל בישראל היא עמותה רשומה ללא כוונת רווח, אשר אמונה על ניהולו של ענף הכדורגל בישראל ומאגדת בתוכה את אגודות הכדורגל שמשתתפות במשחקי הליגות השונות (להלן: " ההתאחדות"). בין יתר עיסוקיה, ההתאחדות מופקדת על ניהול ומכירת זכויות שידור בטלוויזיה בארץ ובחו"ל - הן של משחקי הכדורגל בליגות השונות בישראל והן של משחקי נבחרת ישראל בכדורגל שנערכים בישראל. בכספים שמתקבלים בקופתה ממכירת זכויות השידור עושה ההתאחדות שימוש לפיתוח ענף הכדורגל בישראל.

            צ'רלטון בע"מ היא חברה פרטית שעיסוקה ברכישת זכויות שידור בטלוויזיה של אירועים בתחום הספורט -  שאותן היא מממשת באמצעות שני אפיקי שידור בכבלים ובלוויין (אפיקים 53 ו- 54), וכן באמצעות מכירתן לגופים משדרים אחרים בארץ ובעולם (להלן: " צ'רלטון").

            INFRONT SPORTS & MEDIA AG היא חברה זרה שמקום מושבה הוא שוויץ, אשר עוסקת בשיווק של זכויות מסחריות לאירועי ספורט - ובכלל זה זכויות שידור ומדיה, חסויות וכיוצא באלה (להלן: " אינפרונט").

2.         עסקינן בעתירתו של ערוץ הספורט לסעד הצהרתי, שיורה כי ההתאחדות אינה רשאית למכור או להעביר באופן אחר את זכויות השידור בטלוויזיה בחו"ל של משחקי הבית של נבחרת ישראל בכדורגל (להלן: " הנבחרת") - לרבות, אך לא רק, במסגרת מוקדמות גביע אירופה לשנת 2008, מוקדמות גביע העולם לשנת 2010, מוקדמות גביע אירופה לשנת 2012 ומוקדמות גביע העולם לשנת 2014 (להלן: " משחקי הנבחרת") - אלא בדרך של מכרז. עוד מבקש ערוץ הספורט להצהיר כי כל הסכם למכירת זכויות שידור של משחקי הנבחרת שנקשר בין ההתאחדות לבין צ'רלטון שלא בדרך של מכרז הוא בטל, ועל הצדדים להימנע ממימושו; וכן להורות להתאחדות לערוך מכרז למכירתן של זכויות שידור אלה.

רקע עובדתי

3.        בשנת 1999 פרסמה ההתאחדות הזמנה לציבור להציע הצעות לרכישת זכויות שידור בארץ של משחקי כדורגל בליגות הבכירות בישראל וכן של משחקי גביע המדינה בכדורגל וגביע הטוטו (להלן: " משחקי ליגות הכדורגל"). על פי פרסומיה של ההתאחדות לא מדובר היה במכרז שנערך על פי הוראות תקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: " תקנות חובת מכרזים"), אלא בהליך של התמחרות בין מציעים שינוהל לפי שיקול דעתה הבלעדי (להלן: " ההתמחרות"). ביום 29/6/99 הודיעה ההתאחדות על החלטתה להתקשר עם ערוץ הספורט (בשמו דאז "ג'יי. סי. אס. ספורט בע"מ") בחוזה למכירת זכויות השידור של משחקי ליגות הכדורגל למשך 6 שנים, והללו אמנם נמכרו לערוץ הספורט תמורת כ- 126,000,000$. חברת "כדורגל פלוס בע"מ" (להלן: " כדורגל פלוס") השתתפה גם היא בהתמחרות - מטעמה ומטעם צ'רלטון והחברה לשידורי לוויין "די. בי. אס שירותי לוויין (1998) בע"מ" (להלן: " חברת הלוויין") - והשלוש היו בדעה כי החלטת ההתאחדות לבחור בהצעת ערוץ הספורט כהצעה הזוכה התקבלה שלא כדין. בנסיבות אלה הגישו צ'רלטון, כדורגל פלוס וחברת הלוויין תובענה נגד ההתאחדות וערוץ הספורט, שבמסגרתה ביקשו להצהיר כי ההתקשרות בין השתיים בטלה וכי כדורגל פלוס היא הזוכה הנכונה בהתמחרות (ה"פ 10841/99; להלן: " תובענת 99"). יוער כי בסמוך לאחר הגשת תובענת 99, בית המשפט (כבוד השופטת ר' שטרנברג אליעז) הורה על מחיקתן של צ'רלטון וחברת הלוויין ממנה - תוך שקבע כי מאחר שהן לא היו צדדים למכרז, אין להן זכות עמידה נגד ההתאחדות וערוץ הספורט (החלטה בעניין מיום 22/7/99 צורפה כנספח יג לתצהירו של מר אבי בר, מנכ"ל ערוץ הספורט, להלן: " בר"). 

לטענתה של ההתאחדות, תובענת 99 העמידה בסכנה את התקשרותה עם ערוץ הספורט - התקשרות שהיוותה הישג חשוב מבחינתה, בעיקר בכל הנוגע לגובה התמורה שהיתה אמורה להיות משולמת לה בגין זכויות השידור של משחקי ליגות הכדורגל - ובנסיבות אלה היא נאותה לנהל עם כדורגל פלוס משא ומתן לסיומה של תובענת 99 בפשרה. בתומו של המשא ומתן הסכימו הצדדים כי כנגד התחייבותה של כדורגל פלוס לחזור בה מתובענת 99 ולוותר על טענותיה נגד ההתאחדות וערוץ הספורט בקשר עם ההתמחרות - ההתאחדות תתקשר עם צ'רלטון בהסכם למכירת זכויות השידור של משחקי הנבחרת, שהן נושא הבקשה שבפניי (ראו סעיפים 17-24 לתצהירו של מר גברי לוי, יו"ר ההתאחדות במועדים הרלוונטיים לתובענה; להלן: " לוי"). כך קרה שביום 8/1/01 חתמו ההתאחדות מצד אחד וצ'רלטון וכדורגל פלוס מצד שני על חוזה למכירת זכויות השידור בחו"ל של משחקי הנבחרת בתקופה שלמן ראשית שנת 2007 ועד לסוף שנת 2010, וכן ניתנה לצ'רלטון ולכדורגל פלוס זכות סירוב ראשונה לרכוש את אותן זכויות בתקופה שלמן ראשית שנת 2010 ועד לסוף שנת 2014 (להלן: " חוזה צ'רלטון"; צורף כנספח ג לתצהיר לוי). בסעיפים 6-7 לחוזה צ'רלטון נקבע כי התמורה בגין זכויות השידור בחו"ל של משחקי הנבחרת תשולם בנפרד עבור כל משחק, בתוך 14 ימים לפני מועד קיומו ובשיעור שנקבע מראש על פי סוג המשחק והקבוצה שמולה תתמודד נבחרת ישראל (טבלת תשלומים צורפה כנספח ב לחוזה צ'רלטון). כפי שיפורט בהמשך, עמדתו של ערוץ הספורט היא שחוזה צ'רלטון נעשה בניגוד לחובתה של ההתאחדות לערוך מכרז למכירתן של זכויות השידור בחו"ל של משחקי הנבחרת, ועל כן הוא בטל.

יצוין כי נכון למועד הגשת התובענה, זכויות השידור בארץ של משחקי הנבחרת טרם נמכרו על ידי ההתאחדות, ואלה אינן נושא לדיון בתובענה דנן.

            עוד יצוין בנקודה זו כי זכויות השידור בחו"ל של משחקי הנבחרת עד לסוף שנת 2006 נמכרו בזמנו על ידי ההתאחדות לחברה בשם CWL TELESPORT (להלן:       " CWL") ללא מכרז. התקשרותה של ההתאחדות עם CWL נעשתה במספר חוזים - שהראשון מביניהם נערך בשנת 1991 (חוזה מיום 26/2/97 למכירת זכויות השידור לשנים 1998 עד 2003 ואופציה לרכישת זכויות השידור לשנים 2004 עד 2006 צורף כנספח C לתצהירו של Dr. Thomas Oehninger, יועץ משפטי ראשי באינפרונט, להלן: " ד"ר אונינגר").  

4.         לאחר שרכשה מההתאחדות את זכויות השידור בחו"ל של משחקי הנבחרת, התקשרה צ'רלטון ביום 2/11/01 עם אינפרונט (בשמה דאז "KirchSport AG") בחוזה להעברתן של הזכויות הללו לידיה של אינפרונט. עוד במסגרת חוזה זה, צ'רלטון התחייבה לממש את זכות הסירוב הראשונה שניתנה לה על ידי ההתאחדות לרכישת זכויות השידור בחו"ל של משחקי הנבחרת בתקופה שלמן ראשית שנת 2010 ועד לסוף שנת 2014 - וגם זכויות אלה נמכרו על ידה לאינפרונט (להלן: " חוזה אינפרונט"; צורף כנספח ד לתצהירו של מר אדר זהבי, מנכ"ל צ'רלטון, להלן: " זהבי"). בתמורה לזכויות השידור בחו"ל של משחקי הנבחרת, אינפרונט שילמה לצ'רלטון סכום חד פעמי של 200,000$ בד בבד עם חתימת החוזה, וכן התחייבה בתשלום סכום נפרד בגין כל משחק - בשיעור התמורה שתשלם צ'רלטון להתאחדות עבור אותו משחק - אשר ישולם לצ'רלטון 14 ימים לפני מועד עריכת המשחק (ראו סעיפים 8-9 לחוזה אינפרונט).

כפי שכבר הוברר, זכויות השידור נושא הסכם אינפרונט הוקנו לצ'רלטון מכוח חוזה צ'רלטון - ועל כן גרסתו של ערוץ הספורט היא שמכיוון שחוזה צ'רלטון בטל מאחר שהוא לא נערך על דרך של מכרז, הרי שחוזה אינפרונט בטל אף הוא. ייאמר כבר עתה כי הגם שבתובענה דנן ערוץ הספורט לא ביקש לכאורה כל סעד נגד אינפרונט, אינני מקבלת את טענתה של אינפרונט כי יש בכך להביא לדחייתה של התובענה נגדה על הסף - שכן עתירתו של ערוץ הספורט היא להורות על בטלותו של חוזה צ'רלטון, וברי כי לתוקפו של חוזה זה יש השלכה גם על תוקפו של חוזה אינפרונט, והרי מטעם זה אינפרונט צורפה לתובענה מלכתחילה והיתה שותפה פעילה בהליכים שהתקיימו נגדה.

5.         בסמוך לאחר עריכתו של חוזה אינפרונט, CWL התמזגה עם אינפרונט. ביום 4/4/02 הסכימו אינפרונט וההתאחדות כי אינפרונט תיכנס בנעליה של CWL, ותממש את האופציה שניתנה ל- CWL על ידי ההתאחדות - לרכוש את זכויות השידור בחו"ל של משחקי הנבחרת בשנים 2004 עד 2006 (ההסכם צורף כנספח D לתצהיר ד"ר אונינגר). התוצאה היתה אפוא שבשנים 2004 עד 2006 אינפרונט קיבלה לידיה את זכויות השידור בחו"ל של משחקי הנבחרת באותן שנים ישירות מן ההתאחדות, ולמן שנת 2007 ועד לסוף שנת 2014 זכויות אלה הועברו לה באמצעות צ'רלטון.

            בתשובה שהגישה ביום 9/1/07 לתובענה דנן, ציינה אינפרונט כי מעת התקשרותה בחוזה אינפרונט היא שילמה סכומי כסף ניכרים בתמורה לזכויות השידור בחו"ל של משחקי הנבחרת - בסך של 200,000$ וכ- 3,000,000 פרנקים שוויצרים (אסמכתאות בנקאיות בגין ביצוע התשלומים צורפו כנספח E לתצהיר ד"ר אונינגר); בסיכומי הטיעונים מטעמה היא ציינה כי מעת הגשת תשובתה לתובענה היא הוסיפה ושילמה עוד תשלומים בגין זכויות אלה. ואולם, אינפרונט לא הבהירה את שטעון הבהרה: מאחר שחוזה אינפרונט קובע כי מלבד סכום של 200,000$ שישולם על ידי אינפרונט לצ'רלטון בסמוך לאחר מועד חתימת החוזה, יתרת התמורה תשולם בסמוך לפני כל משחק, שהראשון מביניהם עתיד היה להתקיים רק בשנת 2007 - ברי כי מרביתם של 3,000,000 הפרנקים השוויצרים ששולמו על ידי אינפרונט בגין זכויות השידור בחו"ל של משחקי הנבחרת עובר להגשת תשובתה לתובענה, אם לא כולם, למעשה שולמו להתאחדות מתוקף כניסתה של אינפרונט בנעלי CWL, ולא מכוח חוזה אינפרונט שנערך עם צ'רלטון ושהוא נושא הדיון דכאן. עם זאת, מאחר שבמהלך שנת 2007 נערכו בישראל מספר משחקים של הנבחרת במסגרת מוקדמות גביע אירופה לשנת 2008 - יש להניח כי לאחר הגשת תשובתה לתובענה, אינפרונט הוסיפה ושילמה גם לצ'רלטון בגין זכויות השידור בחו"ל של משחקי הנבחרת, מכוח חוזה אינפרונט.

            אינפרונט טוענת עוד כי מאז שנחתם חוזה אינפרונט היא השקיעה וממשיכה להשקיע משאבים ניכרים בשיווק זכויות השידור בחו"ל של משחקי הנבחרת לגורמים שונים בחו"ל - והיא אף הפנתה להסכמים שונים שבהם התקשרה למכירתן של זכויות השידור הללו (ההסכמים צורפו כנספחים F עד I לתצהיר ד"ר אונינגר). אלא שגם בהקשר זה היה על אינפרונט להבהיר כי מרביתם של ההסכמים שבהם התקשרה ושאותם פירטה, אינם רלוונטיים לענייננו - שכן הם מתייחסים לזכויות שידור שניתנו לאינפרונט מכוח כניסתה בנעלי CWL ולא מתוקף חוזה אינפרונט.

הליכים משפטיים קודמים שהתנהלו בין הצדדים או מי מהם

6.         בשנת 2002 עלו יחסיהם של ההתאחדות וערוץ הספורט על שרטון, וההתקשרות ביניהם בנוגע לזכויות השידור של משחקי ליגות הכדורגל הופסקה. בשלב זה, ההתאחדות החליטה למסור בידי צ'רלטון את שיווק זכויות השידור הללו - וצ'רלטון מצידה התחייבה לשווקן למרבה במחיר, בתמורה לעמלה שתשולם לה מתוך מחיר המכירה. או אז עתרה חברת אביב גלעדי הפקות בע"מ (להלן: " אביב גלעדי") - שיצוין כי בעל השליטה בה באותו מועד הוא בעל השליטה בערוץ הספורט כיום - לבית המשפט, לקבלת צו הצהרתי שמורה על ביטול או בטלות ההסכם שנקשר בין ההתאחדות לבין צ'רלטון; כאשר לטענתה של אביב גלעדי הגם שההתאחדות אינה רשות מנהלית שכפופה לחוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992 (להלן: " חוק חובת מכרזים"), פעילותה היא בעלת אופי ציבורי ועל כן מכוח העקרונות הכלליים של המשפט הציבורי חלה עליה חובת קיום מכרז בכל הנוגע לניהול, שיווק ומכירה של זכויות השידור בארץ של משחקי ליגות הכדורגל (ה"פ 1027/02; להלן: " תובענת 2002"). תובענת 2002 נדונה בפניי, ובפסק דין מיום 7/4/03 קבעתי כי מעצם מהותה, תכליתה, תפקידיה והעניין שיש לציבור בפעילותה - ההתאחדות הינה גוף "דו מהותי" שממלא תפקידים ציבוריים מובהקים. באשר לשאלה אם שומה על ההתאחדות, בהיותה גוף דו מהותי כאמור, לקיים הליך של מכרז בנוגע למכירת זכויות השידור בארץ של משחקי ליגות הכדורגל  - הוספתי וקבעתי כדלקמן:

"בהתחשב באופיה ומהותה של ההתאחדות והפונקציה הציבורית שהיא ממלאת, כמו גם במאפייני העסקה בה מדובר, אשר הערך הכספי שלה הינו רב ומהווה מרכיב מרכזי של תקציב ההתאחדות וקבוצות הכדורגל, הרי שעל מנת למלא אחר כללי ההגינות, השוויון, איסור ההפליה, סבירות ותום לב, שהינם מושכלות יסוד של משפט ציבורי, המסקנה המתבקשת הינה שעל ההתאחדות לקיים הליך של מכרז בכל הכרוך במכירת זכויות השידור (זכויות השידור בארץ של משחקי ליגות הכדורגל - ע.ב.)." [ה"פ (ת"א) 1027/02 אביב גלעדי הפקות בע"מ נ' ההתאחדות לכדורגל בישראל, תק-מח 2003(3) 5, 9(2003)].