השופט ד"ר י' דנציגר:
לפנינו ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 28.7.2004 בת.א. 3104/01 (כבוד השופט מ' דרורי) אשר קיבל באופן חלקי את תביעתה הכספית של אספן בניה ופיתוח בע"מ (להלן: אספן) כנגד מדינת ישראל (להלן: המדינה) בגין עבודות בנייה שאספן ביצעה עבורה ודחה את התביעה שכנגד שהוגשה מצד המדינה; וכן ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 10.8.2006 בת.א. 3120/01 (כבוד סגנית הנשיא השופטת י' צור) אשר קיבל בחלקה תביעה דומה מצד אינג' אליהו פבר חברה לבנין והנדסה בע"מ (להלן: פבר) ודחה את התביעה שכנגד שהוגשה על ידי המדינה.
רקע כללי
1. בסוף שנות השמונים של המאה הקודמת פקדו את ישראל גלי עליה של עולים חדשים מברית המועצות לשעבר ומאתיופיה. המדינה נערכה לקליטתם ושיכונם של העולים ברחבי הארץ באמצעות מבצעי בנייה רחבי היקף. לשם כך, נערכו ונחתמו חוזים בין המדינה לבין קבלני בנייה שונים, ובהם החברות אספן ופבר (להלן ביחד: החברות הקבלניות). המבנה המשפטי והכלכלי של מערכות החוזים שנחתמו בין המדינה לבין הקבלנים היה כדלקמן: המדינה כרתה עם הקבלן חוזה פרוגרמה שכלל מחירון מפורט לתמחור העבודות שאותן התחייב הקבלן לבצע במסגרת חוזה הפרוגרמה (להלן: המחירון), דפי פירוט המתארים את הפרויקט העתיד להיבנות, חוזה בנייה ספציפי הנוקב במספר יחידות הדיור שעל הקבלן לבנות ושטחן, חוזה רכישה כללי וחוזי רכישה ספציפיים המסדירים את רכישת הדירות שהקבלן לא מכר על ידי המדינה. לאחר החתימה על חוזה הרכישה נערכו בו שינויים טכניים כגון הגדלת מספר הדירות הנרכשות ושינויים במועד השלמת הבנייה. שינויים אלו מצאו ביטוי ב"חוזי שינויים" שנכרתו בין הצדדים. בנוסף לחוזה הפרוגרמה, על מכלול החוזים הכלולים בו, נחתם בין הצדדים חוזה מדף, שהוא חוזה קבלני סטנדרטי. בהתאם לחוזה הפרוגרמה היה הקבלן רשאי למכור את הדירות שבנה בשוק החופשי, ואולם המדינה התחייבה לרכוש ממנו את הדירות שבנה אם לא הצליח הקבלן למכור את הדירות לכל המרבה במחיר. התחייבות המדינה לרכוש את הדירות מאת הקבלן היא זו שעומדת ביסוד חוזה הפרוגרמה. בנוסף הבטיח חוזה הפרוגרמה הטבות ותמריצים נוספים לקבלנים שעמדו בדרישותיו לרבות מימון חלקי לבנייה באמצעות אשראי; מענקים בגין קיצור משך זמן הבנייה ומענקים בגין זירוז התחלת הבנייה.
עובדות פרשת אספן
2. במסגרת חוזה הפרוגרמה בנתה אספן 932 דירות באתרים שהוקצו לה לשם כך בנצרת עלית ואולם, היא הצליחה למכור ארבע דירות בלבד מן הדירות שבנתה. לפיכך, רכשה ממנה המדינה 928 דירות, וזאת על פי חוזה הרכישה וחוזה המדף, כאמור לעיל. מתוך דירות אלה, בנתה אספן ב-404 יחידות דיור "מעטפות להרחבה בעתיד" (להלן: המעטפות), שהינן חללים סגורים בדירות שאותם ניתן לפתוח בעתיד ולהכשירם למגורים, על ידי ביצוע עבודות גימור. תכליתן של המעטפות האמורות הינה לאפשר הרחבה של הדירות בהן הן נבנו בעתיד במחיר נמוך יחסית ובהשקעה פשוטה. מעבר לתשלום עבור הדירות כמכלול, לא עוגן במחירון ואף לא בכל מקום אחר במסגרת החוזית העניפה שבין הצדדים תשלום נוסף עבור המעטפות. למרות שלטענת המדינה בהיעדר עיגון לתשלום נוסף כאמור לא חלה עליה כל חובה חוזית לשלם לחברה הקבלנית עבור בניית המעטפות, החליטה ועדת המכרזים העליונה של המדינה ביום 28.6.1992 לשלם לכל הקבלנים שבנו מעטפות במסגרת חוזה הפרוגרמה סכום אחיד בגין כל מעטפת שבנו בסך של 11,348 ש"ח (מדד 11/90) וזאת, כך לטענת המדינה, "לפנים משורת הדין". הסכום האחיד האמור נקבע בהתבסס על תחשיב למעטפת ב"פרוייקט גפני" בעיר ירוחם (להלן: התשלום האחיד). ביום 14.9.1992 הועברה החלטה זו לביצוע במחוז הגליל לגבי שלוש חברות בלבד, כאשר אספן ופבר לא נמנות עליהן. ביום 19.10.1993 החליטה וועדת המכרזים העליונה על תשלום אותו סכום אחיד בגין המעטפות גם לידי אספן (ומספר חברות נוספות). לאחר שנערך בין הצדדים משא ומתן לפתרון המחלוקות הכספיות שנתגלעו ביניהם, חתמה אספן ביום 21.7.1999 על כתב היעדר תביעות, בו נאמר כי כנגד קבלת סכום של כ-45 מיליון ש"ח בתוספת מע"מ, אין לאספן ולא תהיה לה תביעה כנגד המדינה למעט התביעות שפורטו באותו מסמך, והן: מעטפות, פרצלציה ורישום בית משותף. המחלוקת בין אספן לבין המדינה נוגעת לפריט הראשון המוזכר באותו מסמך, דהיינו סוגיית המעטפות.
עובדות פרשת פבר
3. ההתקשרות החוזית בין המדינה לבין פבר נערכה באמצעות מכרז שפורסם על ידי המדינה ביום 17.11.1990 (מכרז מס' טב/1.007) (להלן: המכרז), בו זכתה פבר. ואולם, פרט לעובדה שההתקשרות בין פבר לבין המדינה נערכה באמצעות מכרז, תוכנה והפרוצדורות שנקבעו למימושה, דהיינו ההסכמים השונים שנחתמו בין המדינה לבין פבר במסגרת חוזה הפרוגרמה, היו כמעט זהים לאלו שנחתמו בין המדינה לבין אספן. גם במקרה זה נערכה ההתקשרות בשני שלבים עיקריים: בשלב הראשון היה על פבר להשלים את בנייתן של יחידות הדיור ולהעמידן למכירה לציבור. ובשלב השני, היה על המדינה לרכוש מפבר את אותן יחידות דיור שזו לא הצליחה למכור. בהתאם למערכת החוזים בין הצדדים, בנתה פבר 348 יחידות דיור בעיר טבריה, כאשר המדינה רכשה בסופו של יום 280 יחידות דיור מתוכן. בדומה לאספן, גם פבר בנתה מעטפות, וזאת ב-64 יחידות דיור מתוך 280 היחידות שנרכשו על ידי המדינה, כאשר גם במקרה זה לא עוגן במסגרת החוזים שבין הצדדים תשלום נוסף בגין המעטפות. גם בעניינה של פבר החליטה ועדת המכרזים העליונה על תשלום סכום אחיד עבור המעטפות שזו בנתה, בהחלטתה מיום 21.6.1994. התשלום לפבר על פי החלטה זו בוצע ביום 8.8.1994. גם פבר, כמו אספן, חתמה ביום 17.6.1999 על כתב היעדר תביעות חלקי אשר הותיר תלויות ועומדות את אותן הסוגיות שנותרו פתוחות במסגרת כתב היעדר התביעות שנחתם בין אספן לבין המדינה, וביניהן סוגיית המעטפות.
גדר המחלוקת בין בעלי הדין בבית המשפט המחוזי
4. אספן ופבר לא הסתפקו בתשלום האחיד שקבעה המדינה עבור בניית המעטפות ודרשו כי המדינה תשלם להן את העלות הריאלית המלאה של בניית המעטפות נוסף על התמורה הכללית בגין הדירות. יצויין כי בין אספן לבין המדינה הוסכם כי העלות הריאלית של המעטפות שבנתה אספן היא כדלקמן: 184 מעטפות מסוג א' בעלות של 21,700 ש"ח כל אחת; 142 מעטפות מסוג ב' בעלות של 19,800 ש"ח; 78 מעטפות מסוג ג' בעלות של 12,400 ש"ח. ואילו עלותן של המעטפות שבנתה פבר, כפי שזו עולה מן התחשיב ההנדסי שנערך בהסכמת הצדדים, הינה 23,402 ש"ח למעטפת.
עמדתה העקרונית של המדינה היתה כי התמורה החוזית עליה הוסכם בחוזים שנכרתו בינה לבין החברות הקבלניות כוללת גם את עלות בניית המעטפות, כך שהיא אינה חייבת לשלם לחברות סכום נוסף כלשהו עבור בנייתן. לשיטתה, משקיבלה היא על עצמה, לפנים משורת הדין, לשלם לקבלנים עבור המעטפות שבנו תשלום אחיד על בסיס עלות המעטפות בפרוייקט גפני, אין מקום לתביעה כלשהי מצד החברות הקבלניות.נ
משנמנעה המדינה לשלם לחברות הקבלנויות תשלום נוסף כאמור בגין בניית המעטפות, עתרו השתיים, כל אחת בנפרד, לבית המשפט המחוזי לחיוב המדינה בתשלום כאמור. במסגרת תביעותיהן המתוקנות, טענו החברות הקבלניות כי נוסף על הסכום הנומינלי של עלות המעטפות, על המדינה לשלם להן גם את ריבית החשב הכללי (פיגורים) (להלן: ריבית הפיגורים), שהינה הריבית הגבוהה מבין שלושת סוגי הריביות המפורסמות על ידי החשב הכללי, וזאת ממועד סיום בניית המעטפות על ידן. בנוסף, פבר טענה כי חלה על המדינה חובה לשלם לה את "תוספת המכרז" בשיעור 18.7% (תוספת אשר על פי תנאי המכרז יש להחילה על כל עבודות הבנייה המתומחרות במחירון הפרוייקט נשוא המכרז) גם ביחס לתמורה הריאלית בגין המעטפות. משכך, סכום התביעה הכולל של אספן הועמד על 26,482,580 ש"ח ואילו סכום התביעה הכולל של פבר הועמד על 10,319,116 ש"ח.
5. אשר לדרישת תשלום ריבית הפיגורים, טענה המדינה כי אין בהסכמים בין בעלי הדין כל הוראה המזכה את החברות הקבלניות בריבית חשב כללי פיגורים, וגם לא בריבית חשב כללי, שהינה נמוכה יותר, כך שאין מקום לחייבה בתשלומן לחברות הקבלניות וכי מכל מקום המועד הקובע לחיובה בריבית הפיגורים, ככל שיוחלט שיש מקום לחייבה בה, הוא מועד מתן פסק הדין או הגשת התביעות, ולכל המוקדם מועד הגשת החשבון הסופי על ידי החברות הקבלניות בגין הפרוייקטים שבנו. עוד טענה המדינה כי פבר אינה זכאית ל"תוספת המכרז" על בסיס עלות הבנייה האמיתית של המעטפות, הואיל ואת "תוספת המכרז" יש לשלם רק לחברות אשר קיבלו עבור המעטפות את התשלום האחיד בלבד. באשר לאספן, טענה המדינה כי אם היא תחויב בתשלום נוסף עבור המעטפות, הרי שלא ניתן יהיה לחייבה לשלם לאספן את המרכיב של "רווח קבלני", בשיעור של 5%, לו היא זכאית ככלל על פי מערכת ההסכמים שבין הצדדים בגין עבודותיה.
6. המדינה אף הגישה נגד החברות הקבלניות תביעות שכנגד מכוח המחירון בו נקבע כי עבור הוצאות בלתי נראות ועבור העדר תביעות כספיות מצד החברות הקבלניות תשלם המדינה תוספת העדר תביעות כמפורט במחיר הבנייה הבסיסי, כאשר במידה והיא תיתבע על ידי החברות הקבלניות, תבוטל התוספת האמורה. לטענת המדינה, משהגישו החברות הקבלניות את תביעותיהן כנגדה, עליהן להשיב לה את תוספת היעדר התביעות האמורה ששולמה להן.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין אספן
7. בית המשפט המחוזי (כבוד השופט מ' דרורי) קיבל את טענתה של אספן בכל הנוגע לזכאותה לקבלת תשלום נוסף בגין בניית המעטפות. השופט דרורי ציין כי בהליך אחר שהתנהל בבית המשפט המחוזי בירושלים בין קבלן לבין משרד השיכון, על רקע אותן נסיבות, חייב כבוד השופט מ' רביד את המדינה לשלם לקבלן את מלוא עלות המעטפות [ת.א. (י-ם) 1231/97 פזל חב' להנדסה בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון (לא פורסם, 9.1.2002) (להלן: עניין פזל)]. משהפך פסק דין זה לחלוט לאחר שערעור עליו לבית המשפט העליון נדחה בהסכמה (ע"א 1365/02), סבר בית המשפט המחוזי כי נוצר בעניין שלפנינו מעשה בית דין שאינו מאפשר לסטות מן התוצאה אליה הגיע השופט רביד בעניין פזל. בית המשפט המחוזי עמד על כך שככלל מעשה בית דין חל בין אותם בעלי דין, בעוד שבמקרה דנן אין זה המצב, כאשר הקו המשותף בין שני התיקים הוא כי הנתבעת בשניהם היא המדינה וכי בשני המקרים ההתקשרויות בינה לבין התובעים נערכו על פי אותה מערכת חוזים, אולם קבע כי נסיבותיו של המקרה דנן עומדות בתנאים שנקבעו בפסיקתו של בית המשפט העליון המאפשרים סטיה מן הכלל הרגיל של מעשה בית דין ומעקרון ההדדיות הגלום בו. ואולם, בית המשפט המחוזי קיבל את טענתה של אספן בדבר זכאותה לתשלום נפרד מלא עבור המעטפות גם לגופו של עניין, שכן סבר כי זכאותה של אספן לקבל תשלום עבור המעטפות אינה לפנים משורת הדין, כפי שטענה המדינה, אלא בזכות, מכוח ההחלטה הנזכרת לעיל של ועדת המכרזים העליונה מיום 19.10.93, בה הוחלט על תשלום הסכום האחיד לאספן. עוד נקבע כי החלטה זו, כמו גם התנהלותה של המדינה באופן כללי אל מול הקבלנים בהקשר הנדון, ממלאת אחר הדרישה הפורמאלית שנקבעה בחוזה המדף לשם קבלת תשלום בגין "שינויים" שנעשו בו, לפיה תנאי לזכאותה של אספן לתשלום מלא עבור המעטפות הוא היותן "שינויים" במובן סעיפים 56(2) ו-57 לחוזה זה אשר ביחס אליהם ניתנה "פקודת שינויים". עוד קבע בית המשפט המחוזי כי התשלום האחיד עבור המעטפות שנקבע על ידי ועדת המכרזים העליונה אינו מהווה גבול עליון לתשלום בגין המעטפות, כך שאספן זכאית למלוא הוצאותיה בפועל עבור בניית המעטפות בהתאם לאמור בחוזה המדף, וזאת מאחר שהליך קבלתה של ההחלטה שקבעה אותו תשלום אחיד לקה במספר פגמים: העדר תשתית עובדתית; קביעה של תשלום אחיד היוצר שוויון מדומה, אך פוגע באספן ואי מתן זכות טיעון לאספן לפני קבלת ההחלטה.
אשר לריבית, בית המשפט המחוזי ציין כי אספן הגישה למדינה את החשבון הסופי של הפרוייקט באיחור של כארבע שנים וחצי ממועד סיום העבודות, בעוד שעל פי סעיף 63(1) לחוזה המדף יש להגיש את החשבון הסופי 60 ימים לאחר מועד סיומן, וקבע כי מאחר ונושא איחור הגשת החשבון הסופי לא נטען על ידי אספן בכתב התביעה וממילא לא ניתנה הזדמנות למדינה להביא ראיות בעניין זה, יש להתעלם מטענותיה של אספן לפיהן המדינה היא האחראית לאיחור זה. לפיכך, נקודת המוצא של בית המשפט המחוזי היתה כי החשבון הסופי הוגש רק ביום 9.3.1997 (כאשר מועד סיום הבנייה המוסכם הינו יום 17.8.1992). מכל מקום, נקבע כי עצם האיחור בתשלום הנפרד בגין המעטפות גרם לאספן נזק, בין בשל חוסר האפשרות להרוויח מכוח שימוש בכסף שמצוי כעת בידי המדינה ובין בשל הריבית שנאלצת אספן לשלם כדי ללוות כסף שהיה צריך כבר להימצא בידיה וכי אספן זכאית לריבית פיגורים בשיעור גבוה יותר מריבית "רגילה". ואולם, משלא הגישה אספן חשבון ביניים ביחס למעטפות והמועד הראשון שבו הוגש חשבון ביחס אליהן - הוא החשבון הסופי - הינו יום 9.3.1997, נקבע כי בתקופת הביניים שמיום השלמת המעטפות, דהיינו יום 19.8.1992, ועד להגשת החשבון הסופי, זכאית אספן להצמדה למדד תשומות הבנייה בלבד, בהתאם לסעיף 64 לחוזה המדף. עוד נקבע כי בתקופת הביניים שבין הגשת החשבון הסופי לבין המועד שבו המדינה היתה חייבת לשלמו, בהתאם לאמור בהסכם המדף, הוא יום 24.9.1997, חלה על המדינה חובת תשלום ריבית חשב רגילה, בניכוי 15 ימים אחרונים של אותה תקופה, שאז פטורה המדינה לשלם לאספן ריבית כלשהי, כאמור בסעיף 63(3)(ד) לחוזה המדף. לבסוף, קבע בית המשפט המחוזי בהקשר זה כי מיום 24.9.1997 ועד למועד התשלום בפועל, התקופה אליה מתיחס סעיף 63(8) לחוזה המדף, תשלם המדינה לאספן ריבית פיגורים, ריבת שנועדה לשקף את הפיצוי בגין הפיגור בתשלום, בהיותה קרובה לסכום שנאלץ הקבלן לשלם בשל משיכת יתר. בית המשפט המחוזי התיחס גם למועד בו התקבלה החלטת ועדת המכרזים בדבר התשלום האחיד בגין המעטפות והגיע למסקנה כי להחלטת וועדת המכרזים העליונה אין כל נפקות לעניין מועד חישוב הריבית, שכן זכאות הקבלן לתשלום עבור המעטפות נובעת מהחוזה ומהנסיבות שחייבוהו לבצע את המעטפות ואילו החלטת וועדת המכרזים נעדרת משקל משפטי בהקשר זה. נוכח האמור לעיל דחה בית המשפט המחוזי גם את דרישתה של אספן לחייב את המדינה בריבית חשב כללי או ריבית פיגורים מיום סיום העבודות.