המדינה אינה אחראית למותם אזרחים פלסטינים במבצע 'עופרת יצוקה'

            מבוא

1.         ביום 06.01.2009, במהלך מבצע עופרת יצוקה, אותר יעד ששימש מחסן של אמצעי לחימה בביתו של פעיל חמאס. בדיעבד הסתבר, כי עקב תקלה מבצעית, הותקף בטעות, באמצעות מטוס קרב, יעד אחר, הוא ביתם של משפחת אל-דאיה, אשר נמצא בסמוך ליעד המקורי. כתוצאה מכך נהרגו 22 מבני המשפחה ונפצע עאמר פאיז אלדאיה (להלן:" עאמר"), אשר חולץ והועבר לטיפול בבית חולים "אשלפא" שם אובחן כסובל מכוויות בפנים, משבר בכתף ימין וחבלות בגפיים התחתונות. (להלן: " האירוע")

2.         תביעה זו הינה לתשלום פיצויים בגין נזקי גוף בשמם של 22 העיזבונות לרבות, יורשים ותלויים ובשמו של עאמר.

3.         בהתאם להסדר הדיוני שקיבל תוקף של החלטה ביום 14.03.12, הודיעו ב"כ הצדדים כדלהלן:

" בית המשפט ידון בשאלה האם מדובר בפעולה מלחמתית ובמעשה מדינה מבלי לדון בשאלת קיומה של רשלנות ובהנחה שהייתה קיימת רשלנות. פסק הדין יינתן על סמך סיכומים מבלי שתוגש בקשה מטעם המדינה לדחייה על הסף ומבלי שיוגשו תצהירים מטעם הצדדים.

היה ובית המשפט יקבע, כי מדובר בפעולה מלחמתית והגם שיש רשלנות, המדינה לא אחראית לתוצאות שנגרמו, יינתן פסק דין סופי הדוחה את התביעה וכל צד יהיה רשאי להגיש ערעור כרצונו.

היה ובית המשפט יקבע, שיש תאורתית סיכוי לחיוב המדינה, ימשך ההליך בדרך הרגילה, דהיינו התובעים יצטרכו להוכיח את כל עילות תביעתם והמדינה מנגד תהיה רשאית אף היא להביא את כל ראיותיה".

4.         יוער, כי הסדר דיוני זה הינו בתואם לתיקון מס' 8 לחוק הנזיקים האזרחיים (להלן - "חוק הנזיקים") אשר קבע בסעיף 5(ב) לחוק: " טענה המדינה, כטענה מקדמית, כי אינה אחראית בנזיקים בשל כך שהמעשה שבשלו נתבעה היא פעולה מלחמתית כאמור בסעיף קטן (א), ידון בית המשפט בטענה לאלתר, ואם מצא כי המעשה הוא פעולה מלחמתית כאמור, ידחה את התביעה".

            טענות הצדדים

5.         לטענת התובעים, אין להחיל את הפטור שבסעיף 5 לחוק הנזיקים באופן גורף על כל התקופה של מבצע עופרת יצוקה. לטענתם, יש להידרש לכל אירוע בנפרד ובאופן קונקרטי שהרי בתקופת המבצע היו ימים ומקומות בהם לא התנהלה פעילות מבצעית בעלת אופי מלחמתי כך שאין ליתן פטור כולל למדינה בגין כל האירועים שהתרחשו משך המבצע ללא בחינה של כל אירוע ואירוע לגופו. בהקשר זה ציינו התובעים, כי בית המשפט העליון ביטל את תיקון מס' 7 לחוק הנזיקים שבא להעניק פטור גורף למדינה בגין נזקים שאירעו באזורי עימות מאז פרוץ אירועי ספטמבר 2000. (בג"ץ 8338/05 עדאלה ואח' נ' שר הביטחון)

6.         לטענת התובעים, סעיף 5 לחוק הנזיקים מקנה למדינה פטור מאחריות בנזיקין בגין "פעולה מלחמתית" כאשר הפסיקה הענפה עשתה הבחנה בין "פעולת שיטור" לבין "פעולה מלחמתית". המדינה חבה בנזיקין בגין פעולת שיטור שנעשתה בנסיבות של רשלנות או עוולה אחרת בנזיקין, ופטורה מחובה זו כאשר מצאו בתי המשפט, כי התנהגות החיילים שגרמה נזק עונה על ההגדרה של פעולה מלחמתית, אף ללא דיון בשאלת הרשלנות.

            לגרסת התובעים, אין עוד מקום לחלוקה "גליוטינית" זו בין פעולת שיטור לבין פעולה מלחמתית. הבחנה זו אינה תואמת עוד את המציאות בה אנו חיים, אינה תואמת את עקרונות השיטה המשפטית הישראלית ואינה עולה בקנה אחד עם השינויים שיש להחילם מכוח חקיקת חוקי היסוד.

7.         לטענת התובעים, גם כאשר הסממנים של פעולה מסויימת ייראו כ"פעולה מלחמתית" יש להידרש לשאלת מידתיות הפעולה, יש לבחון את טיבה ואופיה של הפעולה, יש לבחון את סבירותה ומידתיותה למרות החסינות המוענקת בחוק. לדידם, תיק זה הינו דוגמא מאלפת שמחייבת בדיקה מעין זו, שכן עסקינן בהתקפה מן האוויר שכוונה מלכתחילה למחסן נשק, ובסופו של יום פגעה- בין כתוצאה מטעות בזיהוי ובין כתוצאה מטעות במודיעין- בבית מגורים ועקב כך קופחו חייהם של 22 אנשים, כולם קרובי משפחה. מקרה קיצוני זה מחייב לבדוק את סבירות ומידתיות הפעולה.

8.         מוסיפים התובעים וטוענים, כי לכאורה, מטרת הפעולה היתה מניעתית במגמה לסכל שימוש במחסן נשק על ידי גורמים עוינים, מטרה שהיא לגיטימית לכאורה מנקודת מבט של הגורם התוקף. אך מאידך גיסא, הפעולה נעשתה בלב אוכלוסיה אזרחית, כאשר במבחן התוצאה הסתבר, כי ההפצצה פגעה בבית מגורים וקיפחה את חייהם של 22 בני משפחה. לאור מבחן המידתיות, היה רבב משמעותי בשיקולי הנתבעת, שכן מסתבר כי היה כשל חמור ביותר וחוסר ערנות מספקת לאפשרות הפגיעה בחיי אנשים תמימים שאינם מעורבים בסכסוך. בנסיבות אלה, החמלה האנושית, שהיא הבסיס המוסרי לדיני הנזיקין שדוגלים בעיקרון "החזרת המצב לקדמותו", מחייבת פיצוי הנפגעים על חשבון הכלל שלטובתו נועדה הפעילות הצבאית מלכתחילה. לדידם, לא יתכן מצב בו גורלם של התובעים יהא כגורל מחבלים שנטלו חלק בפעילות אלימה נגד בטחון המדינה באותו אירוע.

9.         עוד לטענתם, עצם העובדה שניתן לראות את הסיטואציה בה היה נתון טייס המסוק או כלי הטייס "כתנאי לחץ" ו- "סכנת חיים", אין די בה כדי לשוות אופי של מלחמה לפעולתו, וזאת למרות תנאי הלחץ בהם היה נתון.

10.        עוד טוענים התובעים, חלה חובה על מדינת ישראל לפצות את התובעים על נזקיהם מכוחו של  המשפט ההומניטארי המהווה משפט מנהגי. התובעים מפנים לסעיף 3 לאמנת האג משנת 1907, לתקנה 29 לאמנת ג'נבה הרביעית ולסעיף 91 לפרוטוקול הראשון של אמנת ג'נבה הרביעית. כמו כן, טוענים התובעים, כי חלה חובת פיצוי על פי המשפט הבינלאומי לזכויות האדם.

11.        טענה נוספת לתובעים הינה, כי גם אם אין למדינה אחריות כלשהי, הרי שמכוח הדוקטרינה של אחריות ללא אשם, יש לחייב את המדינה בתשלום פיצויים.

12.        מאידך גיסא, טוענת הנתבעת, כי דין התביעה להידחות על הסף מאחר שעסקינן בפעולה שבוצעה בעזה ואשר חלות עליה שתי הגנות: הגנת ה"פעולה המלחמתית" והגנת "מעשה מדינה (act of state). כאשר על פי הדין הבין לאומי הנוהג, אין המדינה נושאת לאחריות נזקי הצד שנלחם כנגדה.

13.        לטענתה, כל פעילות מבצעית שננקטה על ידי צה"ל וכוחות הביטחון ברצועת עזה, החל מחודש ספטמבר 2005 (יישום תכנית "ההתנתקות" וביטול הממשל הצבאי ברצועה) ואף ביתר שאת לאחר השתלטות ארגון החמאס על הרצועה בחודש יוני 2007 ובוודאי במהלך מבצע "עופרת יצוקה", נשענת על הסמכויות הנתונות לצה"ל ולמדינת ישראל מכוח דיני הלחימה. במקרה דנן, היקף הכוחות שנטלו חלק בלחימה, היקף האמצעים והמשאבים בהם עשה צה"ל שימוש יחד עם סוגי והיקף האמצעים בהם עשה שימוש ארגון החמאס, אינם מותירים מקום לספק כי מדובר במלחמה עיקשת ובפעולות מלחמתיות המקנות למדינה חסינות.