השופט נ. הנדל:
1. המדינה מאשימה את שלושת הנאשמים בביצוע עבירת רצח של איגור קרנט ז"ל
(להלן: "המנוח").
כתב האישום מספר את הסיפור הבא. בתאריך 7.8.03, לאחר חצות, הגיע המנוח לבית קפה במרכז המסחרי בערד (להלן: "בית הקפה"). בסמוך לשעה 3:00 הגיעו למקום נאשמים 2 ו- 3. הם הצטרפו למנוח ולאנשים נוספים ששהו במקום ושתו וודקה ביחד. נאשם 2 נטל 6 כדורי קלונקס וערבב אותם בתוך השתיה החריפה ממנה שתה המנוח, ללא ידיעתו. נאשם 2 נהג כך בכדי לפגוע בפכחונו של המנוח ובמטרה לגנוב את רכושו. בסמוך לשעה 5:00 הגיע נאשם 1 לבית הקפה, הצטרף לנאשמים 2 ו- 3 ולמנוח, והזמינם לביתו הנמצא בקרבת מקום, על מנת להמשיך לשתות אלכוהול. לאחר שהגיעו לביתו של הנאשם 1 ערבב נאשם 2 בנוכחות נאשם 1, שני כדורי קלונקס נוספים בתוך כוס וודקה שיועדה למנוח, ללא ידיעתו. נאשם 1 נתן למנוח לשתות מהכוס שהכילה משקה חריף שנמהלו בו כדורי הקלונקס. כתוצאה משתיית המשקה האמור נרדם המנוח ואיבד את כושר התנגדותו. נאשמים 1 ו- 2 ערכו חיפוש בכיסו וגנבו ממנו שמונה מאות ש"ח, כרטיס אשראי, שרשרת זהב ומכשיר טלפון נייד. בסמוך לשעה 06:30, הורידו הנאשמים את המנוח מהדירה ודחפו אותו אל תוך רכבו, מתוך כוונה להסיעו למקום אחר ולנטוש אותו בתוך הרכב. זאת בידיעה שהמנוח לא יתעורר משך זמן ממושך, עקב שתיית המשקה, שתוארה לעיל. נאשם 1 הסיע את המנוח לרחוב סמוך, יצא מהרכב, נעל אותו באמצעות שלט רחוק והשליך את מפתחות הרכב לתוכו דרך פתח צר שנותר בחלון הנהג, כאשר יתר חלונות הרכב נותרו סגורים. באותה שעה שררה בערד טמפרטורה של 19 מעלות, ובמהלך היום הגיעה הטמפרטורה עד 32 מעלות. לאחר חלוף מספר שעות נפטר המנוח ברכבו כתוצאה מהיפרתרמיה (תסמונת אפקט החום). כתב האישום מייחס לנאשמים 1 ו- 2 ביצוע עבירות גניבה ושלילת כושר התנגדות לשם ביצוע עבירה, לפי סעיף 327 לחוק העונשין. עוד מייחס כתב האישום לכל הנאשמים ביצוע עבירת רצח, בכך שגרמו למותו של המנוח על מנת להבטיח לעצמם בריחה או הימלטות מהעונש הצפוי עקב עבירת הגניבה, לפי סעיף 300(א)(4) לחוק העונשין.
על פי האישום השני בכתב האישום, לאחר התרחשות האירועים שתוארו לעיל, החליטו הנאשמים ליצור לעצמם אליבי ולשבש ראיות, בכדי שלא יוחשדו בביצוע העבירות של גניבה ושלילת כושר התנגדות לשם ביצוע עבירה. סמוך לשעה 07:00 חזרו נאשמים 2 ו- 3 לבית הקפה וסיפרו למלצרית שעבדה במקום שהם הותקפו ונשדדו. הם אף ביקשו להזמין משטרה. זמן קצר לאחר מכן הגיע נאשם 1 לבית הקפה ושאל את המלצרית האם ראתה את המנוח. שלושת הנאשמים ניגשו לתחנת המשטרה בערד ומסרו תלונת שווא לפיה בסמוך לשעה 06:00 באותו בוקר נשדדו על ידי בדואים ונאשם 1 הגיע למקום והצילם. באישום זה המדינה מאשימה את שלושת הנאשמים בביצוע עבירות של ידיעות כוזבות ושיבוש מהלכי משפט.
הסוגיות העובדתיות והמשפטיות בתיק זה אינן פשוטות. בין המדינה לבין כל אחד מהנאשמים ניצב סלע מחלוקת בעל כובד שונה. ישנה הסכמה חלקית באשר לסיפור המעשה, בעיקר לגבי תחילתו - המפגש בבית הקפה ובביתו של נאשם 1 וגניבת רכושו של המנוח, ובאשר לסופו - הכנסת המנוח לתוך רכבו, הסעתו למקום אחר, מיתתו כתוצאה מהיפרתרמיה והגשת תלונות שווא במשטרה. הראייה המרכזית המפלילה את שלושת הנאשמים, ביחס להתנהגותם בדירת נאשם 1, בכל הקשור לביצוע עבירות הגניבה ושלילת כושר התנגדות, הינה חלק מאמרות נאשם 1 במשטרה. כל הנאשמים כופרים בביצוע עבירת רצח, אפילו במידה ויתקבל התיאור העובדתי המוצג על ידי המדינה בכתב האישום. לנוכח האמור, נראה שיהא זה מועיל להתייחס לכל אחד מהנאשמים בנפרד, ותחילה לנאשם 1.
2. ביום האירוע, בשעות הצהריים נעצר נאשם 1, כאשר במהלך סיור שיגרתי של המשטרה התברר שהוא מחזיק כרטיס אשראי וטלפון נייד של אדם אחר, הוא המנוח. נאשם 1 נחקר תחת אזהרה בחשד של החזקת רכוש החשוד כגנוב. הוא הודה שפגש את המנוח, הוביל אותו לביתו, השקה אותו במשקה בו מהל שני כדורי קלונקס כדי שיירדם, גנב ממנו את רכושו והסיעו למקום אחר. במהלך גביית האמרה (ת/2) הודיע החוקר שנודע לו כי המנוח נפטר, ובהתאם נחשד נאשם 1 בביצוע עבירת רצח. נאשם 1 הכחיש שרצח את המנוח, ובניגוד לגרסתו עד אז הפליל את נאשמים 2 ו- 3 כמעורבים במקרה. נאשם 1 מסר כי נאשם 2 סיפר לו שבבית הקפה מהל שישה כדורי קלונקס בשתיית המנוח, וכן הכניס שני כדורי קלונקס נוספים לכוס ממנה שתה המנוח בדירתו. נאשם 1 הודה שהוא נתן למנוח לשתות את המשקה שעורבבו בו שני הכדורים. לדבריו, לאחר שהאחרון נרדם נאשמים 1 ו- 2 גנבו ממנו את הרכוש המתואר בכתב האישום. נאשם 1 חזר על גרסתו בשחזור ובעימות שנערך בינו לבין נאשם 2. בישיבת המענה הודיע הסניגור שייצג את הנאשם באותו שלב, שמרשו מודה בעבירת הגניבה, אך הוא פעל על פי הוראות נאשם 2 שהוא "הבעלים" של הקלונקס והוא זה שערבב אותם במשקה המנוח. בעדותו בבית המשפט בחר נאשם 1 קו חדש. לגרסתו, נאשם 2 קנה ממנו את כדורי הקלונקס ואף שתה בעצמו שניים מהם. תוך כדי ניסיונו של נאשם 1 להעיר את המנוח נפל ארנקו של המנוח, והוא הוציא ממנו את הכסף ואת כרטיס האשראי. המנוח הוא אשר ביקש מנאשם 1 שיסיע אותו לביתו. בהגיעו למקום החליט להשאיר את המנוח בתוך הרכב, שכן היה שיכור ובכדי למנוע יצירת "בלגן ענק", החליט שלא כדאי שיעלה לדירתו במצב כזה.
נאשם 1 מסר אפוא מגוון של גרסאות. בעדותו בפנינו הוא התרגש מאוד. לקראת סיומה בכה, ובשלב מסוים אף לא היה מסוגל להשיב לשאלה שהוצגה בפניו. התרשמתי שנאשם 1 חש שנקלע למבוך ללא יציאה במסגרתו הואשם בעבירה החמורה של רצח. הרגשה זו במובן מסוים תואמת את המציאות, הן האובייקטיבית והן הסובייקטיבית. כל עוד נתפס נאשם 1 בביצוע עבירת רכוש נכון היה לקחת אחריות על כך. הוא אף הוסיף מיוזמתו את התיאור של הכנסת כדורי הקלונקס למשקה המנוח, כך שהקורבן לא יהא מודע למתרחש סביבו, כדרך לבצע את משימתו או להקל על ביצוע העבירה. משעלתה החקירה דרגה - מעבירת רכוש לעבירת רצח, נלחץ וגילה שלא היה לבד בשטח. נכון לשאול האם הלחץ האמור גרם לנאשם 1 לומר את האמת, לעוותה, או שניהם גם יחד. דיון זה יהיה רלוונטי באשר לאשמתו של נאשם 2. בכל הקשור בבחינת הרכיב העובדתי של אחריותו של נאשם 1, אין סיבה שלא לקבל את גרסתו לפיה הוא גנב את רכושו של המנוח, הכניס כדורי קולנקס למשקה שלו, והסיעו למקום אחר בעודו ישן. בל נשכח שנאשם 1 הוא אשר העלה את נושא הקלונקס לשולחן הדיון. הרכוש הגנוב שנמצא בחזקתו של נאשם 1, עליו הופיע שמו של המנוח, ופטירתו של המנוח בתוך רכבו, הינם עובדות שאינן במחלוקת, ואשר נתמכות בראיות אובייקטיביות, שהיו ידועות לחוקרי המשטרה בעת החקירה. שונה המצב לגבי כדורי הקלונקס. נאשם 1 הכניס רכיב זה לסיפור המעשה מבלי שחוקר משטרה כיוון אותו או חקר בנושא זה.
הודאת נאשם 1 נתמכת בראיות חיצוניות. כאמור, כרטיס האשראי והטלפון הנייד של המנוח נמצאו בחזקתו. העדה אדל חבוצקין (להלן: "השכנה"), ראתה מדירתה כיצד שלושת הנאשמים מכניסים את המנוח לרכבו. המלצרית סבטלנה קוגן (להלן: "המלצרית"), תיארה איך נאשם 1 שאל אותה אם ראתה את המנוח. מהחומר עולה ששיחה זו התקיימה לאחר שנאשם 1 כבר הסיע אותו ברכבו למקום הסמוך. גופת המנוח נמצאה ברכבו. נמצאו שרידי קלונקס ברמה נמוכה בדמו ובקיבתו של המנוח. כל אלה יחד עם עדויות הנאשמים האחרים, התרשמותי מנאשם 1 ותשובתו לכתב האישום, מאפשרים קביעת תשתית עובדתית לגביו. בעקבות עדויות מומחים בבית המשפט - לרבות ד"ר ב. לוי, פתולוג מהמכון לרפואה משפטית, שניתח את גופתו של המנוח - הוסכם בין הצדדים שהמוות נגרם כתוצאה מהיפרתרמיה. עוד ציין ד"ר לוי שמחלת הטרשת ממנה סבל המנוח יכולה היתה להחיש את מותו. משנקבעו המימצאים העובדתיים אודות נאשם 1 יש לעבור לבחינת התאמת סעיפי האישום המיוחסים לו.
3. אין כל קושי לקבוע שנאשם 1 גנב את רכושו של המנוח. הניסיון מלמד שהעבירה של שלילת כושר התנגדות לשם ביצוע עבירה, לפי סעיף 327 לחוק העונשין, אינה מרבה להופיע בכתבי אישום שמוגשים על ידי המדינה. על כן נציג את יסודות העבירה כלשון הסעיף:
"השולל מאדם או מנסה לשלול ממנו את כושר התנגדותו, באמצעים שיש בהם סכנה לחיי אדם או לבריאותו, או שיש בהם כדי לפגוע בפכחונו, בכוונה לבצע פשע או עוון או להקל על ביצועם או להקל על בריחתו של עבריין לאחר ביצועם או לאחר ניסיון לבצעם...".
על פי התיאור בכתב האישום, שתה המנוח משקאות שהכילו כשמונה כדורי קלונקס. לפי חוות הדעת של ד"ר אשר גופר, מהמכון לטוקסיקולוגיה ופרמקולוגיה, נתגלתה בדמו של המנוח כמות קטנה של כדורי קלונקס. המומחה קבע שהכמות מתאימה לכדור אחד של קלונקס. התובע ניסה לגשר על הפער בין מספר הכדורים שצויין בעדותו של נאשם 1 לעומת כמות הכדורים שנמצאה בדמו של המנוח. דא עקא, הוא התבסס על דברי נאשם 2 שהעיד "מכח ניסיונו", שקלונקס אינו מתמוסס בקלות. עוד פנה התובע לעדותו של ד"ר גופר שהיה מודע לקיומה של גישה מסוימת בדבר הערכת היחס בין כמות הכדורים שבלע אדם לבין כמות החומר שנמצא בדמו. ואולם מומחה זה מסר שניסיונו לא לימד אותו לערוך הערכות מעין אלו. נותרה הכמות שאותרה בגופתו של המנוח. אפילו נקבל את הסבר התובע באופן חלקי, המסקנה המתבקשת היא שעסקינן בכשני כדורים. בהמשך תובהר הרלוונטיות של נושא זה לעניינו של נאשם 2. פרופ' אמיתי, מומחה מטעם ההגנה, העיד שלא היה בכמות האמורה בכדי לגרום לפגיעה בערנותו של המנוח. ד"ר לוי הביע את דעתו כאמור שהקלונקס לא השפיע על תהליך ההמתה של המנוח.
על אף המימצאים המדעיים האמורים, עתר התובע בסיכומיו להרשיע את נאשמים 1 ו- 2 בעבירה של שלילת כושר התנגדות. וזאת למה? הסעיף כולל לא רק את "השולל" אלא גם את "המנסה לשלול". בל נשכח שנאשם 1 באימרתו הראשונה (ת/2), מסר שמהל כדורי קלונקס בתוך השתייה של המנוח בכדי שיירדם, ולאחר מכן גנב ממנו את רכושו. נוסף על כן, הכניס את המנוח לתוך רכבו והשאיר אותו שם בעודו ישן, כשדלתות הרכב נעולות. יוצא שנאשם 1 ניסה לשלול מהמנוח כושר התנגדות באמצעים שיש בהם בכדי לפגוע בפכחונו בכוונה לבצע עוון ולהקל על ביצוע העבירה, וכן להקל על בריחתו תוך "שליחת" המנוח למקום אחר בלא ידיעתו. ודוק: מסקנה זו עומדת בעינה גם בהנחה שכדורי הקלונקס לא תרמו במאומה לפטירת המנוח. הואיל והתובע מבקש להרשיע בחלופה של הניסיון, אשר מופיעה במסגרת העבירה המושלמת, אין כל הצדקה להיות יותר קטגור מהקטגור ולהתייחס לשאלה האם מעשי הנאשם גרמו בפועל לשלילת כושר ההתנגדות של המנוח. אך נדמה שעמדתו הזהירה ראוייה היא. אומנם נכון הוא שהמנוח נרדם, אך אין מחלוקת שהוא שתה אלכוהול בכמות לא קטנה. בהעדר עדות מטעם מומחה שתוספת הקלונקס היא הגורם לתרדמתו בביתו של נאשם 1, לא הוכח קשר סיבתי בין השפעת כדורי הקלונקס לבין הפגיעה בפכחונו, והוא המצב באשר להכנסת המנוח לתוך הרכב. כאמור, מוסכם שאין קשר סיבתי בין כמות הקלונקס שבלע המנוח לבין מיתתו.
סניגורו של נאשם 1 דחה את הקונסטרוקציה המשפטית לפיה מרשו שלל את כושר ההתנגדות של המנוח אף לפי החלופה של ניסיון. לגישתו, תנאי לתחולת החלופה של ניסיון הינה שהחל השלב של ביצוע העבירה. אכן כך. ניסיון משמע שהסתיים השלב של ההכנה (ראה ההגדרה הכללית של ניסיון בסעיף 25 לחוק העונשין). ואולם נאשם 1 ביצע מעשה. הכדורים הוכנסו למשקה של המנוח, ממנו הוא שתה. המנוח הוכנס לרכבו ללא ידיעתו. חוסר ההצלחה בתוצאה, במובן של הקשר בין כדורי הקלונקס לבין מצבו של המנוח, מתאים לסיווג של ניסיון. טענה נוספת ומשולבת של הסניגור המלומד מבוססת על סעיף 26 לחוק העונשין. כותרתו של סעיף זה הוא
"חוסר אפשרות לעשיית העבירה". הדין קובע ש
"אין נפקה מינה אם עשיית העבירה לא היתה אפשרית מחמת מצב דברים שהמנסה לא היה מודע לו או טעה לגביו". צר לי לציין אך לא ירדתי לסוף דעתו של הסניגור. סעיף זה מחזק את הבסיס למסקנה שנאשם 1 עמד בחלופת הניסיון. על פי עדותו הוא הכניס כדורי קלונקס למשקה של המנוח, בכדי שיירדם על מנת שיוכל לגנוב את רכושו. כמו כן, הסיע אותו מחניית ביתו למקום אחר, והשאיר אותו ברכב בעודו ישן, בכדי להרחיק את עצמו ממעורבות במעל. העובדה שכמות כדורי הקלונקס לא הספיקו אינה מוציאה את המעשה מגדר ניסיון. חוסר אפשרות לעשיית עבירה מסביר את הכשלון להוציא את הכוונה הפלילית לפועל. ברם, הכוונה אינה נמחקת בשל אי ההצלחה בביצוע, וזאת כאשר - כפי שהתרחש כאן - העבריין עבר את שלב ההכנה, והאקטוס-ריאוס קרם עור וגידים. ודוק: מדובר בחוסר אפשרות פיזית לבצע את העבירה, בהתאם לכמות הכדורים, אך לא חוסר אפשרות משפטית. המונח האחרון מתייחס למצב בו גם אם אדם היה מצליח לבצע את המעשה, לא היה בהתנהגותו בכדי להוות עבירה על פי חוק העונשין. נדמה שודאי למקרה כמו זה שבענייננו התכוון המחוקק בחוקקו את סעיף 327 לחוק העונשין (ראה למשל ע"פ 311/03 רטיאני נגד מדינת ישראל). אדם גונב חפץ. זוהי עבירה אחת. עבירה נוספת מתבצעת כאשר אותו אדם מנסה להתייחס לבעל הרכוש כאל מעין מכשול בדרך, שיש להזיזו בכדי לבצע את העבירה או להקל בביצועה.
4. נאשם 1 מואשם יחד עם הנאשמים האחרים בעבירת רצח, וזאת לפי החלופה הקבועה בסעיף 300(א)(4) לחוק העונשין. נטען שנאשם 1 גרם למותו של המנוח כשנעברה עבירת הגניבה, בכדי להבטיח לעצמו, או למי שהשתתף בביצוע עבירה זו, בריחה או הימלטות מעונש. אין צורך איפוא להוכיח גרימת מוות בכוונה תחילה. עסקינן באחת מהחלופות של סעיף 300, לפיה גרימת המוות קשורה לביצוע עבירה אחרת (והשווה 300(א)(3)). לשון אחרת, היה וייקבע שנאשם 1 עבר עבירת הריגה בנסיבות שתוארו - דינו כדין רוצח. התובע מדגיש שמטרת הסעת המנוח מביתו של נאשם 1 אל מקום קרוב יותר לביתו שלו, הייתה כדי להרחיק את עצמו מעבירת הגניבה, קרי
"בריחה או הימלטות מעונש". מאחר ושלושת הנאשמים היו שותפים בהכנסת המנוח לרכבו, מסיקה המדינה שהמניע של מעשיהם הוא דומה.
בצדק ציינו הסניגורים והתובע כאחד שעל מנת להרשיע נאשם בעבירת רצח - בחלופה של גרימת מוות שלא בכוונת תחילה - יש להוכיח זדון, דהיינו מודעות לתוצאה ואף יחס של שיוויון נפש אליה (ראה סעיפים 90 א ו- 20 לחוק העונשין - החלק הכללי). הפסיקה השכילתנו שלא עסקינן במודעות אובייקטיבית אלא מודעות סובייקטיבית (ראה למשל ע.פ. 7580/02 אחמד ג'אבר נ' מ"י). אם תרצו, מדובר במודעות בפועל ולא במודעות נורמטיבית. אף במצב של מודעות בפועל אין צורך להוכיח שנאשם חפץ בתוצאה הקטלנית אלא יש לבחון למה ציפה (ראה למשל ע.פ. 6570/01 בן ציון נ' מ"י).
ומן הכלל אל הפרט. במקרה דנא, המנוח היה אדם בוגר. נאשם 1 הסיע את רכבו של המנוח אל הכניסה לחנייה במרכז העיר ערד. הרכב לא ננטש באיזור שומם. אחד מהחלונות היה פתוח כדי חמישה סנטימטרים. אומנם הטמפרטורה בערד הגיע באותו יום לשלושים ושתיים מעלות, אך נאשם 1 עזב את המנוח בסמוך לשעה 07:00, כאשר הטמפרטורה היתה כשמונה-עשרה מעלות. לא ניתן היה לדעת אז, ואף היום, כמה זמן יקח עד שיתעורר המנוח. זאת ועוד, נאשם 1 השאיר את מפתחות הרכב ליד מושב הנהג. כפי שהעיד אחד מהנאשמים, מוכרת התופעה שילדים מקפדים את חייהם בתוך רכב נעול בימי הקיץ, אך תופעה כזו לגבי בוגרים פחות מוכרת, אם בכלל.
הנה כי כן יהיה קשה לקבוע שנאשם 1 היה מודע בפועל לתוצאה של מיתת המנוח, עקב התנהגותו. ודאי לא ניתן לומר בכגון דא שמבחן התוצאה הוא הקובע. סיפור המוות הינו חריג. התוצאה אינה ברורה או צפוייה מראש. מעשי נאשם 1 - המקום בו החנה את הרכב, הותרת חלון אחד פתוח במידת מה, והשארת המפתחות ברכב, אינם מצביעים על כך שהאדם חפץ בתוצאה, ואפילו לא על מישהו שצפה אותה בפועל. האם נאשם 1 חזה מראש שמעשיו עלולים לגרום למותו של המנוח? מסופקני. וכמובן די בספק הסביר בכדי למנוע את הרשעתו של נאשם 1. אך התוצאה של אי הרשעת נאשם 1 אינה נובעת מהספק הסביר במובן העובדתי של המונח, אלא מחוסר יכולתה של התביעה להצביע על קיומם של יסודות עבירת הרצח. הניתוח המשפטי האמור לגבי עבירת הרצח, יפה אף לנאשמים 2 ו- 3 אפילו תתקבל גירסת התביעה.
לנוכח מסקנתי, כמובן, אין מקום לשקול הרשעת נאשם 1 בעבירה של הריגה לפי סעיף 298 לחוק העונשין. סעיף זה מתייחס לגרימת מותו של אדם. לו היה ניתן לקבוע שנאשם 1 עבר עבירה זו הרי שאז היה מורשע בעבירת רצח לפי הקונסטרוקציה בסעיף 300 (א) (4). עם זאת, שקלתי אם אין מקום להרשיע את נאשם 1 בעבירה של גרימת מוות ברשלנות לפי סעיף 304 לחוק העונשין. סעיף זה בוחן נורמה התנהגותית. לא רק מה צפה הנאשם בפועל, אלא מה היה עליו לצפות. בית המשפט בוחן התנהגות נאשם בסעיף זה לא לפי אמת המידה של הנאשם, אלא לפי אמת המידה של האדם מן הישוב.
על מנת להרשיע נאשם בעבירה בה לא הואשם בכתב האישום יש לעבור את המשוכה הדיונית של סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי. התנאי הדיוני: "
שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן". לדעתי התנאי אינו פורמלי - בכדי לענות על מראית פני הצדק - אלא מהותי. אי מתן הזדמנות לנאשם להתגונן משמע שבית המשפט אינו יכול לשקול כנדרש את ההרשעה. למלאכת הסנגוריה יצירתיות משלה, היא מסתכלת על המשפט מזווית יחודית - וטוב שכך. במקרה דנא התובע לא ביקש במהלך המשפט, ואף לא בסיכומיו, להרשיע את נאשם 1 בעבירה של גרימת מוות ברשלנות. למעשה לא התקיים דיון בנדון, ונאשם 1 לא נחקר בצורה נקודתית באשר לאפשרות זו של הרשעה בעבירת גרימת מוות ברשלנות, בשונה מעבירה של הריגה.