מבוא:
1. כתב האישום מייחס לנאשם עבירה של תקיפת בן זוג חבלנית, עבירה לפי סעיף 380 + 382 (ג) לחוק העונשין.
על פי הנטען בכתב האישום, ביום 24.5.05 בשעה 07:17 או בסמוך לכך, בביתם שברחוב מעון 28 בתל אביב, תקף הנאשם את בת זוגו איריס אביעד (להלן: "המתלוננת") בכך שהכה באמצעות אגרופו בפניה ושבר עליה חפץ מפלסטיק, תוך שהוא גורם לה לנפיחות, אדמומיות ודימום בשפתה התחתונה.
2. אין מחלוקת, כי ביום האירוע הוזעקה ניידת משטרה אל כתובת מגוריה של המתלוננת לאחר שבשעה 07:17 התקבלה ממנה קריאה שבעלה היכה אותה.
השוטר עידן אלבכרי שהגיע לזירת האירוע בשעה 07:30 שמע את דברי המתלוננת ותיעד בדו"ח הפעולה (ראה ת/2) את גרסתה וכן את הממצאים האובייקטיביים בזירת האירוע. אליבא האמור בדו"ח הפעולה, המתלוננת סיפרה שהיא נשואה לנאשם 15 שנים, כי הוא מכה אותה תדיר וכי בבוקר האירוע הוא הכה אותה מכת אגרוף בפניה וגם שבר עליה חלק של המגב עשוי מפלסטיק. השוטר אלבכרי ציין, כי הבחין ששפתה התחתונה של המתלוננת נפוחה, אדומה ומדממת ואף ציין כי ראה שברי פלסטיק בדירה. בדו"ח הפעולה רשם השוטר אלבכרי כי המתלוננת מסרבת להגיש תלונה פורמאלית, עובדה שאף אושרה בחתימת ידה של המתלוננת על גבי דו"ח הפעולה.
אין חולק, כי בעדותה בבית המשפט התכחשה המתלוננת לדברים שכביכול מסרה לשוטר אלבכרי באומרה שהזעיקה את המשטרה בבוקר האירוע רק על רקע עימות מילולי שהיה לה עם הנאשם בעודה נתונה תחת השפעת סמים. לדבריה, מעולם לא אמרה לשוטר את הדברים שתועדו בדו"ח הפעולה, כאשר השוטר מצדו הוא שהתעקש ולחץ עליה, ללא סיבה, להגיש תלונה במשטרה.
3. התביעה מבקשת לקבוע את אשמת הנאשם בהסתמך על הגרסה שמסרה המתלוננת לשוטר אלבכרי מכוח סעיף 10א' לפקודת הראיות, תוך העדפתה על פני הדברים שמסרה המתלוננת בבית המשפט.
חיזוק לגרסה זו מבקשת התביעה למצוא בממצאים האובייקטיביים שנראו בזירת האירוע ותוארו על ידי השוטר.
4. לשיטת ההגנה, דו"ח הפעולה שערך השוטר אלבכרי אינו מהווה אמרת חוץ של המתלוננת ולא ניתן לקבלו כראיה קבילה. לטענת ב"כ הנאשם, הוראת סעיף 10א' ישימה רק למקרה שבו מתועדת אמרת העד בלשונו של העד, בדרך של ציטוט, ולא כאשר היא פרי ניסוחו של השוטר. עוד נטען, כי גם אם תתקבל האמרה כראיה קבילה, אין לייחס לה כל משקל ואין להעדיפה על פני גרסת העדה בבית המשפט. לטענת הסנגור, אין סיבה שלא להאמין ולקבל את גרסת המתלוננת כי הזעיקה את המשטרה שלא לצורך, גרסה הנתמכת גם בדברי הנאשם במשטרה ובבית המשפט.
דיון ומסקנות:
5. בטרם דיון לגופה של מחלוקת, ראוי להסתייג מכל וכל מן האמור בסעיף 1 לסיכומי ב"כ הנאשם, כאילו בית המשפט אמר במהלך ההליך כי התביעה "בחרה לנהל הליך סרק". לא רק שאין מקום לציטוט מסוג זה בסכומים בהעדר לו בסיס ראייתי, אלא שמעולם לא הובעה על ידי בית המשפט עמדה לגופו של המצב הראייתי בתיק ו/או לגבי תוצאתו האפשרית של ההליך. האופן בו בחר ב"כ הנאשם לנסח את הדברים בסיכומיו אינו ראוי והוא במקרה הטוב עיוות וסילוף דברי בית המשפט תוך הוצאה מן ההקשר של דברים שנאמרו בראשיתו של ההליך הפלילי, מחוץ לפרוטוקול, במהלך ניסיון ללבן עם הצדדים את המצב המשפטי ואת האינטרס הציבורי שבניהול התיק.
6.
אשר לשאלה אם יש מקום לקבל את דו"ח הפעולה ת/2 כראיה קבילה במשפט.
סעיף 10א לפקודת הראיות (נוסח חדש) התשל"א-1971 (להלן: "הפקודה") קובע:
"(א) אמרה בכתב שנתן עד מחוץ לבית המשפט תהיה קבילה כראיה בהליך פלילי אם נתקיימו אלה:
(1) מתן האמרה הוכח במשפט,
(2) נותן האמרה הוא עד במשפט וניתנה לצדדים הזדמנות לחקרו,
(3) העדות שונה ,לדעת בית המשפט, מן האמרה בפרט מהותי או העד מכחיש את תוכן האמרה או טוען כי אינו זוכר את תוכנה".
נקבע בפסיקה, כי "אמרה" בהקשר לסעיף 10א' (א) היא התבטאות של אדם בכל מקום ובכל עת ובלבד שתועלה על הכתב, אם בידי האומר ואם בידי אחר מפיו . ההלכה הפסוקה שללה כל ניסיון לצמצם את המושג "אמרה" להודעה הנמסרת בחקירה על פי דין ונתנה למושג זה את מלוא המשמעות הלשונית, תוך שנקבע, בין השאר, שהאמרה אינה חייבת להיות חתומה על ידי העד ויכול שהוא אפילו לא יהיה מודע לתיעודה (ראה קדמי על הראיות חלק ראשון עמ' 315).
בית המשפט העליון דחה את הטענה כי יש הכרח שהאמרה צריכה להיות מנוסחת בלשון בה השתמש העד ונקבע מפורשות, שדי בכך שהאמרה שמעלה השומע על הכתב תשקף את משמעותה של אמירת העד בעל פה.