מסגרת הדיון
1. כתב האישום מייחס לנאשם עבירה של שוד מזוין (עבירה לפי סעיף 402(ב) לחוק העונשין, תשל"ז - 1977; (להלן: "החוק"). על פי הנטען, ביום 15.12.07 סמוך לשעה 15:00 שהה הנאשם בחצר בית ספר "אורט הבונים" בבת ים. באותה עת שהו במקום ארבעה קטינים. הנאשם ניגש לקטינים, הוציא סכין יפנית ממגבת שאחז בידו ואמר להם, בכוונה לאיים,
"ילדים, רוצים שאני אדקור אתכם?". הקטינים ברחו מן המקום בריצה לכיוונים שונים. הנאשם רדף אחר המתלונן, והאחרון נתקל במעקה, נפל על הרצפה, וכובעו נפל. המתלונן קם, הרים את הכובע והנאשם הצליח להדביקו, משך את חולצתו, עמד מאחוריו, תפס אותו בחוזקה, כאשר ידו האחת תופסת בצווארו של המתלונן ובידו השנייה הצמיד את הסכין לגרונו של המתלונן ואמר לו, בכוונה לאיים:
"תביא את הטלפון שלך או שאני אהרוג אותך". המתלונן נתן לנאשם את הפלאפון, והנאשם אמר לו
"לכו מפה" ונמלט מחצר בית הספר.
בתשובתו לכתב האישום כפר הנאשם בכל המיוחס לו והעלה טענת אליבי לפיה שהה בביתו עד השעה 17:00 ואח"כ יצא לביתו של חבר שם שהה עד השעה 20:00.
למעשה אין כל מחלוקת בין הצדדים ביחס לקרות האירוע ולמהלכו, אלא אך ורק בשאלת זיהויו של הנאשם כמבצע העבירה.
זיהוי הנאשם
2. שלושה מבין ארבעת הקטינים שהיו במקום בשעת האירוע העידו בבית המשפט ושניים מביניהם זיהו את הנאשם. אחד מהם הוא שנקב בשמו של הנאשם כמבצע העבירה על סמך היכרות מוקדמת, והשני זיהה את הנאשם במסגרת מסדר זיהוי בתמונות. קטין שלישי לא זיהה את הנאשם במסדר זיהוי תמונות וקטין רביעי לא נחקר במשטרה ולא העיד במשפט.
פ. בן ה-13, העיד שהנאשם מוכר לו זה שנתיים (עמ' 21 ש' 3), משום שאחותו של הנאשם למדה בעבר באותו בית ספר בו למד הוא עצמו (עמ' 20 ש' 17 ואילך). לדבריו, ראה את הנאשם מספר פעמים בעבר, בהזדמנויות הבאות: כשהנאשם הגיע לקחת את אחותו מבית הספר, כשהנאשם בא לבקר חבר המתגורר מעל דירת הוריו של פ. וכשהנאשם עישן סמים במספר הזדמנויות מאחורי בית הספר "אורט הבונים", כשבאחת הפעמים הנאשם אף פנה אליו בדברים, שאל אותו אם הוא מעשן ואם יש לו סיגריות "
אמר לי, פאשה אתה מעשן? הוא קורא לי פאשה. אמרתי לו לא, אמר לי, אל תשקר" (עמ' 21 ש' 16-21 ועמ' 25 ש' 15-17). פ. ציין כי הנאשם מתגורר באחד משני רחובות שאת שמותיהם ציין ואכן, באחד מהם מתגורר הנאשם (עמ' 21 ש' 23).
ביחס למראהו של מבצע העבירה, העיד בחקירתו הנגדית שלא שם לב שהיה לו שפם, אולם בהמשך עמד על כך שלמיטב זכרונו אמר במשטרה שלאותו בחור היה שפם (עמ' 27 ש' 13 וש' 25). עוד העיד שראה את השודד לזמן קצר, כעשר שניות בערך, ואישר שבשל האירוע היה באותה עת לחוץ ומפוחד (עמ' 28 ש' 1-5). יחד עם זאת פ. עמד בתוקף על כך שזיהה את הנאשם המוכר לו ודחה בנחרצות את האפשרות כי זיהה את הנאשם כשודד מתוך טעות, כך :
"ת. אני ראיתי אותו כבר כמה פעמים מסתובב בבית הספר. אני ראיתי שזה הוא.
ש. ז"א כשאתה רגיל לראות את מקרו בביה"ס, ופתאום מגיע מישהו דומה לו ומאיים עם סכין, ואתה תוך כמה שניות מתחיל לרוץ.
ת. ראיתי את הפנים, ידעתי שזה הוא.
ש. האם יכול להיות בנסיבות האלה שאתה כל כך לחוץ ורואה מישהו שדומה למקרו ורגיל לראות שם את מקרו, שאתה בראש אומר, אני חושב שזה מקרו. נראה לי שזה מקרו.
ת. אני ראיתי שזה הוא והוא תמיד הסתובב שם. ראיתי איך שהוא בא אלינו." (עמ' 25 ש' 11-17).
פ. הובא לעדות בצו הבאה, לאחר שלא הגיע לבית המשפט חרף שני זימונים קודמים שנשלחו אליו. בעדותו הסביר כי הוא ואמו חששו שמא מי ממשפחתו של הנאשם ירביץ לו (עמ' 20 ש' 15) וזו גם הסיבה שסירב להגיע לעימות עם הנאשם במשטרה (עמ' 22 ש' 15). מטבע הדברים, התנהגותו זו של העד שוללת את החשש שמא זיהוי הנאשם כמבצע השוד נעשה מתוך רצון להרע לו, ואף סנגורו של הנאשם הדגיש כי אין טענה כזו. בהקשר זה טען ב"כ הנאשם כי אין לייחס לעובדה זו כל משמעות משום שהדבר משקף את חששה של האם ולא הועלתה כל טענה כי הושמע איום כלשהו מטעם הנאשם. אכן, המאשימה לא העלתה טענה כלשהי בדבר איום כלפי העד, והוא גם לא נשאל על כך. לא התרשמתי כי החשש ממתן עדות נעוץ באיום כלשהו מצד הנאשם או מי מטעמו ואין לזקוף זאת לחובת הנאשם.
למעשה טענת ההגנה ביחס להצבעה שהצביע פ. על הנאשם כמבצע העבירה מבוססת על הטענה כי פ. שגה בתום לב בזהותו את הנאשם כמבצע השוד, טעות הנובעת מכך שהנאשם הוא האתיופי היחיד בגילאים אלו, המוכר לו. לביסוס טענתו זו הפנה ב"כ הנאשם לשלושת העניינים הבאים: חקירתו של העד במשטרה שם לא אמר מיד כי הוא מכיר את הנאשם ומזהה אותו כשודד אלא אמר זאת רק במענה לשאלת החוקר האם הוא מכיר את מי שביצע את השוד; במהלך האירוע נמנע פ. מלפנות אל מבצע העבירה, חרף הטענה כי זה היה מוכר לו, לא צעק ולא ביקש ממנו להפסיק; מעדותו של פ. עולה כי אינו מכיר אתיופים אחרים בגילו של הנאשם, למעט הנאשם עצמו, וכי האירוע התרחש במהירות והעד לא הספיק להתרשם ממראהו של החשוד, ואף לא זכר כלל כי החשוד לבש כובע של קפוצ'ון על ראשו. עוד ציין כי בעדותו של פ., כמו גם בעדויות שני הקטינים הנוספים, לא צוינה העובדה כי החשוד היה בעל שפם, אף כי תמונתו של הנאשם במסדר התמונות, שצולמה ביום מעצרו, ימים ספורים לאחר מועד האירוע, מלמדת כי היה בעל שפם משמעותי. בהקשר זה הפנה ב"כ הנאשם לע"פ 10360/03
שדיד נ' מדינת ישראל (להלן - "שדיד"; פורסם בנבו) בפסקה 11 לפסק הדין שם ציינה כבוד השופטת ארבל כי אחד השיקולים להערכת זיהוי שנעשה תוך עיון באלבום תמונות הוא
"השתייכותו האתנית-חברתית של החשוד ושל המזהה (שכן מחקרים מוכיחים כי זיהוי אדם מקבוצה אתנית שונה מזו של המזהה נגוע בשיעור טעות גבוה יותר מזה של זיהוי אדם מאותה קבוצה אתנית של המזהה)". על בסיס כל האמור לעיל טען ב"כ הנאשם כי הוטל ספק כי אכן היה זה הנאשם שביצע את העבירה.
כאמור, העד עומת עם שאלות מפורשות בעניין זה ועמד על כך כי ראה את פניו של הנאשם ולכן זיהה אותו כ"שודד". אמנם מידת הביטחון שמצהיר העד על הזיהוי איננה ערובה למהימנות הזיהוי ויתכן כי העד יטעה טעות אובייקטיבית בזיהוי (ראה עניין
שדיד בפסקה 14 וההפניה ל-ע"פ 648/77
קריב נ' מדינת ישראל) אולם בעניינו של פ. לא ראיתי סיבה לקבוע כי דבריו אלו מוטלים בספק. אמנם מובנת לי טענת ב"כ הנאשם בדבר החשש כי זיהוי זה נובע מהעובדה כי הנאשם הינו האתיופי היחיד בגיל הרלוונטי המוכר ל-פ. והאחרון עשה קישור, פרי הנחה שבהגיון, בין השודד לבין הנאשם המוכר לו מהיכרות מוקדמת. אלא שדווקא אותה היכרות היא הנותנת בידי פ. את האפשרות לזהות זיהוי של ממש את הנאשם, אף שראה את השודד לשניות ספורות מתחילת האירוע ועד שנמלט מהמקום. מן הראוי לציין גם כי האירוע התרחש בשעת צהריים כך שהעד יכול היה לראות את הנאשם באור יום מלא. יתרה מכך, וחשוב מכל, זיהויו של הנאשם על ידי פ. אינו עומד לבדו ומצטרף אליו זיהוי הנאשם במסדר תמונות על ידי המתלונן, הקטין א.ש (להלן: "א.").
3. המתלונן א., קטין בן 12 וחצי, העיד על מהלך האירוע. מדבריו עולה כי במועד האירוע שהה בבית הספר יחד עם שלושה מחבריו. דבריו משקפים את מהלך האירוע כפי שתואר בכתב האישום ובהינתן כי המחלוקת היחידה היא בשאלת זיהויו של הנאשם אינני רואה טעם להידרש לתיאור מהלך האירוע (עמ' 9 ש' 9-20). לפי תיאורו של א. השודד היה "
אתיופי, עם שפם, ז'קט עם קפוצ'ון צבע אפור, גובה מטר שמונים, מטר שמונים וחמש. רזה. גיל עשרים ומשהו" (עמ' 10 ש' 1). א. גם אישר את התיאור שמסר לשוטרים שהגיעו למקום האירוע לפיו היה השודד: "
אתיופי עם שפם, רזה בגיל 20-21, מטר שמונים, מטר שמונים וחמש, קפוצ'ון אפור כהה, עם ג'ינס ונעליים לבנות נייק" (עמ' 11 ש' 14) וזיהה את הקפוצ'ון (ת/20) שהוצג בפניו (עמ' 11 ש' 16), ככזה שצבעו אפור כהה (עמ' 12 ש' 4).
עוד העיד א. כי משחבר לחבריו מיד לאחר תום השוד וסיפר להם מה קרה אמר לו פ. שהשודד "
קוראים לו מקרו ויש לו אחות שקוראים לה ישראלה בבית ספר ציפורי בכיתה ו'" (עמ' 10 ש' 15). במסגרת עיון באלבום עבריינים זיהה א. אדם אחר כמבצע העבירה (ת/21 מיום 15.12.07), אולם במסדר זיהוי תמונות, שנערך שלושה ימים לאחר מכן, זיהה א. את הנאשם (ת/22 מיום 18.12.07). א. העיד כי במסגרת העיון באלבום העבריינים הוצגו בפניו תמונות רבות והוא הצביע על מי שחשב שהיה מבצע השוד, אותו זיהה לפי מראה פניו ושפמו (עמ' 13 ש' 19-20). ביחס לזיהוי הנאשם במסגרת מסדר זיהוי תמונות אישר א. שאמר כי מידת בטחונו בזיהוי היא 85%. עוד אישר כי הבחין שבחולצת השודד היה פס לבן בצד "
כן, בערך" (עמ' 14 ש' 9).
4. זיהוי הנאשם על ידי א. מעלה מספר שאלות. ראשית, העובדה כי תחילה, במהלך עיון באלבום התמונות זיהה "אחר" בתור מבצע העבירה. ב"כ המאשימה טען כי האיש אותו זיהה א. באלבום התמונות דומה לנאשם אותו זיהה במסדר זיהוי תמונות. ואכן התבוננות בתמונותיהם מעלה כי קיים ביניהם דמיון מסוים (ת/21 ו-ת/22). יחד עם זאת העובדה כי א. זיהה את הנאשם, אף כי זה אינו מוכר לו, ועשה זאת בביטחון אותו סייג ב- 85% יכולה להעיד כי אין המדובר בניסיון להפליל את הנאשם כאן או לנקום בו. בהקשר זה יודגש, כי לא נטען והעד גם לא נשאל האם הנאשם מוכר לו מתוקף מקום מגוריו, ולפיכך אין טענה כי זיהוי "מאוחר" זה נובע מהיכרות מוקדמת, כפי שנטען ביחס לזיהויו של הנאשם בידי פ.
מכל מקום, זיהוי שאינו ודאי אינו מעוקר ממשקלו הראייתי, אלא שמשקלו יחסי והוא יכול להתווסף לראיות אחרות הקיימות נגד הנאשם, הגם שאין בו כשלעצמו כדי לשמש בסיס לקביעת ממצא מרשיע (י. קדמי, על הראיות, חלק שני, עמ' 1024 ור' גם 437/82
סלומון אבו נ' מדינת ישראל ו- 397/86
מחגנה נ' מדינת ישראל 492/02
עסל נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6) 935).
שנית, מעדותו של טכנאי הזיהוי הפלילי אמרני, שערך את העיון האמור, עולה כי נתוני החיפוש, שמכוחם נבחרו התמונות שהוצגו לעד, לא נשמרו ואין כל דרך לדעת האם תמונתו של הנאשם הוצגה לעד או לא במסגרת העיון באלבום (עמ' 44) וכך גם עולה מזכ"ד שנרשם בעניין (ת/16). אמרני העיד גם כי התמונות הראשונות המוצגות למזהה דומות יותר לפרמטרים שהוזנו, וכי ככל שמראים למזהה תמונות רבות יותר, כך הולך המחשב "ומתפזר" בבחירת התמונות, כך שהן מצויות בשולי חתך החיפוש על פי הפרמטרים שהוזנו. מדברים אלו ביקש ב"כ הנאשם להסיק כי העובדה שהקטין א. הצביע על תמונתו של בחור שגובהו 1.64 מ' בלבד, כי תמונה זו הוצגה לו
אחרי תמונתו של הנאשם, שגובהו 1.79.