ביום 16.12.02 מצאתי לנכון לזכות את הנאשם מביצוע עבירה של החזקת נשק כפי שיוחסה לו בהליך זה, זאת לאחר שהגעתי לכלל מסקנה כי לא עלה בידי המאשימה להוכיח אשמתו של הנאשם מעל לכל ספק סביר.
על פסק דין זה הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי ( עפ 007037/03).
בית המשפט המחוזי, בשבתו כבית המשפט לערעורים פליליים, קבע בפסק דינו מיום 8.9.03, כי יש לקבל את הערעור " במובן זה שהכרעת הדין תבוטל והתיק יוחזר לבית משפט קמא לשלב החקירה הנגדית של אבי המשיב (הכוונה היא לאבי הנאשם- נ.נ.), כדי לאפשר לתביעה לעמת את אבי המשיב עם דבריו בפני המדובב, וכדי לאפשר לתביעה לזמן מטעמה עדי הזמה אשר יגישו את ההקלטות האמורות".
מעיון בפסק דינה של ערכאת הערעור עולה כי, הקביעה הנ"ל הייתה בדעת רוב, שכן הנשיא - כבוד השופט פלפל סבר, כי בראיות שהביאה המאשימה בפני ביהמ"ש קמא כדי להרשיע את הנאשם בביצוע העברות המיוחסות לו בכתב האישום.
לנוכח פסק דינה של ערכאת העירעור, שב ונחקר אבי הנאשם בפניי כאשר במהלך חקירתו נתקבלה כמוצג הקלטת מ.ט. 99/02 שסומנה כת/17. לצד הקלטת הוגש התמליל אשר סומן כת/17 א'.
במהלך חקירתו הנוספת של אבי הנאשם ( עה/2), ביקש ב"כ המאשימה להגיש אף את הקלטת 98/02, אלא שב"כ הנאשם התנגד להגשתה, כל עוד לא תוצג זו באמצעות השוטרים אשר עסקו בביצוע ההקלטה, שכן המדובר היה בהאזנת סתר ונתבקשה תחילה עדותם של השוטרים אשר יכלו להעיד מעדותם האישית והישירה על ביצוע אותה האזנה וכן, בדבר העובדה כי הקלטת מנציחה שיחה בין עה/2 לבין האדם אחר שהופעל ביוזמת המשטרה כמדובב.
ואכן, במסגרת זו העיד בפניי השוטר דודי חזן, באמצעותו הוגשה הקלטת אשר סומנה כת/19 ( התמליל סומן כת/19 א') וכן, העיד רס"מ אשר חסון אשר העיד כי בתקופה הרלוונטית, עסק בהפעלת מדובבים במסגרת ימ"ר דרום, וכי הוא זה אשר ביקש מהמדובב להיכנס לחדר, אליו הוכנס לאחר מספר דקות, גם אבי הנאשם.
בשלב זה, אין עוד חולק על כך, כי לא נמצאו ראיות ישירות הקושרות את הנאשם להחזקת הנשק והתחמושת והמאשימה ביקשה להוכיח, כי די בראיות הנסיבתיות שהובאו בפניי, כדי להצדיק הרשעתו של הנאשם.
בהכרעת הדין המקורית , סברתי כי אין די באותה מסכת ראייתית נסיבתית ובנוסף , קבעתי כי עלה בידי הנאשם להציג הסבר אשר שלל את ההנחה המפלילה העומדת נגדו.
ביהמ"ש העליון הורה מספר רב של הלכות, כי הרשעה על יסוד ראיות נסיבתיות, תקום רק אם המסקנה המפלילה המוסקת מן הראיות הנסיבתיות, גוברת באופן ברור והחלטי, על כל הנחה עובדתית חלופית אחרת.
בע"פ 543/79
נגר נ' מדינת ישראל, פדי לה (1) 113, קובע בית המשפט העליון הדברים הבאים הרלוונטים לענייננו:
" רק אם המסקנה המפלילה, המוסקת מן הראיות הנסיבתיות גוברת באופן ברור והחלטי על כל תזה עובדתית חלופית אחרת, כי אז ניתן לומר שהיא הוכחה מעל לספק סביר, ע
ליה להיות המסקנה ההגיונית היחידה שניתן להסיק בנסיבות העניין , ודי באפשרות קיומה של מסקנה אפשרית אחרת שאינה רחוקה ודמיונית, כדי להקים ספק סביר שדי בו לזכויו של הנאשם."
(ההדגשות אינן במקור- נ.נ.)
עוד ראה ע"פ 6177/97
בן שלוש נ' מדינת ישראל.
ולאחרונה, ראה ע"פ 9372/03
עמוס וייזל נגד מדינת ישראל, מפי המשנה לנשיא השופט מצא הקובע :
"הסבר חלופי למערכת הראיות הנסיבתית , עשוי להותיר ספק סביר ביחס להנחה המפלילה את הנאשם, די בו כדי לזכותו. בית המשפט מניח את התיזה המפלילה של התביעה מול האנטי- תיזה של ההגנה, ובוחן האם מכלול הראיות הנסיבתיות שולל מעבר לכל ספק סביר את גירסתו והסברו של הנאשם".
עיון בפסק דינה של ערכאת הערעור , מעלה כי אף ביהמ"ש של ערעור סבור, כי לא היה די בראיות הנסיבתיות כדי לקשור באמצעותן בין החדר שבו נמצא הנשק לבין הנאשם וכך קובעת השופטת ר' יפה כץ, שכתבה את דעת הרוב
"אך משמדובר בראיות נסיבתיות ומשנמצאו הסברים נוספים לאותם ראיות, אכן צדק ביהמ"ש קמא שלא מצא די בראיות הנ"ל ( סעיף 3 לפס"ד עמוד 12 למטה).
הואיל וערכאת הערעור סברה כי טעיתי בכך שלא אפשרתי למאשימה להביא ראיות במטרה להפריך עדותו של אבי הנאשם, עשיתי כמצוות ביהמ"ש של ערעור, וניתנה אפשרות למאשימה להציג הקלטות ואף לעמת אבי הנאשם עם דבריו כפי שהונצחו ותועדו באותן קלטות.
כאן המקום לציין ולהדגיש, כי גם לפי קביעת ערכאת הערעור הגשת הקלטות שעליהם הונצחו השיחות בין המדובב לבין עה/2, יכולה להיעשות לצורך הוכחת דברי האב- עה/2 בלבד, בו בזמן שאין בהגשת הקלטות כדי להכשיר קבלת דברי המדובב כראייה לאמיתות תוכנם.
בעניין זה יש להפנות אף להצהרת ב"כ המאשימה כפי שנרשמה בפרוטוקול הדיון בעמוד 184 וכפי שהדברים נשנו על ידו בסיכומיו המשלימים.