הנאשם, שוטר משמר הגבול בשירות חובה, הואשם בהריגה, עבירה לפי סעיף 298 לחוק העונשין, התשל"ז - 1977 (להלן - החוק).
עיקרי כתב האישום
1. הנאשם שירת ב"פלוגת לביא" במשמר הגבול. בערבו של יום 9.11.2005, נטל הנאשם חלק במשימת ביצוע מעצרים נגד גנבי מכוניות בכפר עיסאויה, שליד שכונת הגבעה הצרפתית בירושלים. במהלך הפעילות, שמר הנאשם יחד עם חברו דניאל מראווי (להלן - דניאל) על תאופיק דארי, שנעצר בחשד לתקיפת שוטרים. בעודם שומרים על העצור, ברחוב לוחמי הגטאות קרוב לכניסה לעיסאויה, הגיע למקום רכב מסחרי מסוג פורד טרנזיט (להלן - הטרנזיט) ונעצר בסמוך. מן הטרנזיט ירד סמיר דארי (להלן - המנוח), אחיו של העצור תאופיק דארי.
2. המנוח החל להתקדם בריצה אל עבר העצור. בתגובה, איים השוטר דניאל על המנוח באמצעות נשקו לבל יתקרב לעצור. המנוח נרתע, שב בריצה אל עבר הטרנזיט וניסה להיכנס לתוכו. או אז ירה הנאשם באקדחו אל עבר המנוח, החטיא ופגע בחלק האחורי של הטרנזיט. הנאשם התקדם בריצה אל המנוח, ובהיותו במרחק של מטרים ספורים ממנו, ירה בו, כשגבו של המנוח מופנה אליו. היריה פגעה בגבו של המנוח, וכתוצאה ממנה מצא את מותו.
תשובת הנאשם לכתב האישום
3. הנאשם כופר באשמתו וטוען כי אין בכתב האישום תיאור נכון ומלא של האירועים שקדמו לירי ושל נסיבות הירי עצמו. לדבריו, הוא ושוטרים אחרים הותקפו במהלך פעילות מבצעית על-ידי המון מתפרע בכניסה לעיסאויה, אשר ניסה לחטוף מידיהם עצור. שוטר אחר והנאשם עצמו נאלצו לירות ירי אזהרה באוויר בניסיון להרחיק את המתפרעים. בעודם שומרים על עצור אחר, הגיח במהירות מאחורי הנאשם רכב טרנזיט מסחרי, ובו ישב המנוח. הטרנזיט דרס את הנאשם והעיף אותו על הכביש. הטרנזיט עצר בחריקת בלמים חזקה ושני נוסעיו יצאו ממנו כדי לחטוף בכוח את העצור. משלא הצליחו, חזרו לרכב כאשר המנוח עולה על צדו השמאלי כדי לעלות למושב הנהג. הנאשם היה משוכנע שהמנוח עומד לעלות למושב הנהג ולדרוס אותו שוב וכי נשקפת סכנה מיידית לחייו ולחיי שוטרים אחרים. לכן ירה במנוח לאחר שהזהיר אותו שאם לא יעצור יירה בו, והמנוח לא עצר. הנאשם טוען כי ירה במנוח מתוך חשש מיידי לחייו ולחיי שוטרים אחרים, ומתוקף סמכותו כשוטר מג"ב, וכי עומדות לו הגנות לפי החוק.
גדר המחלוקת וסדר הדיון
4. אין עוררין על התוצאה הטראגית הנוראה מכל, הריגתו של המנוח בידי הנאשם.
גם על רובן ועיקרן של העובדות אין מחלוקת, אלא רק על מקצתן. בעיקר חלוקים הצדדים גבי השאלה מה היתה תמונת המצב בעיניו של הנאשם לקראת הירי ובעת הירי. כפועל יוצא ממחלוקת עובדתית זו, חלוקים הצדדים בשאלה המשפטית האם יש להטיל על הנאשם אחריות פלילית על המעשה שעשה; קרי, האם חל בעניין דנן סייג מן הסייגים לאחריות פלילית, מאלה המנויים בפרק ה1 שלחוק: הגנת הצידוק ו/או הגנת הצורך ו/או הגנה עצמית ו/או טעות במצב הדברים
.
בהתאם ליריעת המחלוקת אדון תחילה בעניינים העובדתיים, כדי לשחזר אל-נכון את מסכת הארועים מתחילה ועד סוף, ואותה אחלק לשלושה: ההתפרעות, הדריסה והירי. ודוק: על ההתפרעות ועל הדריסה אין מדובר כלל בכתב האישום. בדיעבד מסתבר כי מרבית פרטי הארועים הללו מוסכמים. ברם, אין ניתן לרדת לחקר הלכי-רוחו של הנאשם בעת הירימבלעדי תאור מפורט של ההתפרעות והדריסה שקדמו לו; וכך אעשה. בהמשך אכריע בשאלות העובדתיות השנויות במחלוקת בשלב הירי. התשתית העובדתית האובייקטיבית תשמש לבחינת מצב הדברים הסובייקטיבי בתודעתו של הנאשם. לאחר מכן אדרש לשאלות המשפטיות הנגזרות ממצב הדברים העובדתי. על יסוד שילוב של טעות במצב הדברים ביחד עם הגנת הצידוק או הצורך או ההגנה עצמית, ובהתחשב עם נטל ההוכחה, אבחן האם נושא הנאשם באחריות פלילית, אם לאו. על סמך כל אלה, הכרעת הדין.
התשתית העובדתית
א. ההתפרעות
5. ביום 8.11.05, במסגרת פעילותה של פלוגת 'לביא' של משמר הגבול, איתר כוח תצפית מכונית מסוג רנו קנגו (להלן - הקנגו) אשר ממנה יצאו ארבע דמויות לגנוב 'טאסות' של גלגלי מכוניות באזור הגבעה הצרפתית והר הצופים. כוחות המשטרה שהיו באזור לא הצליחו לעצור את המכונית ואת יושביה באותו יום, מכיוון שנמלטו לעיסאויה. למחרת, ביום 9.11.05, זוהתה מכונית הקנגו שוב, ובהוראת מפקד הצוות הצליח כוח שהיה בניידת משטרה לעצרה ביציאה מעיסאויה. נהג הקנגו נעצר והוכנס לניידת המשטרה. הנאשם, שהיה באותה העת עם מפקד הצוות בניידת אחרת, הגיע למקום מיד לאחר ביצוע המעצר, כדי לסייע לצוות שביצע את המעצר. בעקבות המעצר החלה התקהלות של תושבי עיסאויה במקום. הללו החלו להתקרב אל השוטרים ולדרוש מהם לשחרר את העצור. דרישה זו גלשה עד מהרה לאלימות, כאשר מבין תושבי הכפר היו שניסו למשוך בכוח את העצור מתוך הניידת, תוך שהם מכים על הניידת בידיהם ובחפצים שונים, ואף מתעמתים בכוח עם השוטרים. המתפרעים הקיפו את הניידת ומנעו ממנה לנסוע. בסופו של דבר ירה מפקד הצוות באקדחו לאוויר כדי להניס את המתפרעים, והניידת עם העצור בתוכה הצליחה לפלס את דרכה ולהתרחק מן המקום. בתוך כך, או בסמוך לכך, ירו גם הנאשם ושוטר נוסף באוויר. על אשר אירע במהלך ההתפרעות העיד מטעם התביעה מפקד הצוות אליהו בן גיגי, ומטעם ההגנה העידו שוטרי מג"ב מוטי מנשה, דוד נוריאל, אמיר מילר, והנאשם עצמו.
6. מפקד הצוות, אלי בן גיגי, תאר כך את הדברים: "...מאחר וזה כניסה לכפר וכל מי שרואה משטרה עוצר בצד, ככל שהרגעים חולפים, שניות, דקות, מצטרפים עוד ועוד בני מעוטים למקום. היו מעל 20 ויותר. דורשים מאיתנו ממש בחוצפה ותעוזה לשחרר את העצור, מנסים אף בכוח... יש דין ודברים בינינו. מנסים להרגיע. זה לא מועיל. מס' מקומיים נגשו לרכב המעצר (ניידת) שבו באותו זמן נתון נמצא שוטר שהוא הנהג, ואותו עצור נמצא מאחורה כשהוא נעול. אזוק ברכב מאחור... אחד מהמקומיים פותח את הדלת של הניידת שמאלית אחורית, מכניס את פלג גופו לרכב ומושך את העצור החוצה. אני שהייתי הכי קרוב לרכב רצתי מהצד השני שלו פתחתי את הדלת הימנית ומשכתי את העצור, שלא יצליחו למשוך אותו. תוך כדי כך זרקו על הניידת, בעטו בי, אני מרגיש חבטות, אחד מנסה למשוך אותי החוצה ובנוסף אחד ניסה למשוך גם אותי החוצה. מצד אחד את העצור ומצד שני אותי. בשלב הזה הוריתי לנהג שיתחיל בנסיעה, לא יכולתי לזוז, ביצעתי ירי באוויר של כדור אחד, בשנייה הזאת הם ירדו מהרכב, ונרתעו. הנהג ביצע פרסה על האי תנועה. חילצתי את העצור לאחור לפני שיהיו עוד פרובוקציות. הם המשיכו לתקוף אותנו להביע זעם כלפינו על מנת לשחרר את העצור. הרחקנו אותו כמה מאות מטרים לכביש צדדי" (עמוד 56; ובדומה לכך הודעותיו במח"ש נ/4 ו-נ/5).
7. נהג הניידת, רס"ר מוטי מנשה, תיאר את האירועים מזווית הראייה שלו. הוא העיד על הנהג שסירב פעם, פעמיים ושלוש להישמע להוראות לצאת ממכונית הקנגו, ואז "ניסיתי למשוך אותו מהרכב, בשלב הזה קיבלתי אגרוף לבטן, התקפלתי איתו לריצפה" (עמוד 125). שוטר אחר בא לסייע במעצרו של נהג הקנגו ובאיזוקו בתוך ניידת המשטרה. בחיפוש במכונית הקנגו נמצאו 'טאסות' שעל פניהן נחזו כאותן 'טאסות' שנגנבו ביום אתמול. כ-15 איש מאנשי עיסאויה נקבצו ובאו לצעוק ולקלל וכעבור כשתי דקות יצאו הדברים מכלל שליטה: "נהיה שם בלגן אטומי. דחיפות, צעקות קללות..." (עמוד 126). עד מהרה התקהלו כ-30-40 איש ובראותם את נהג הקנגו העצור בניידת, "התחיל בלגאן שנהפך לפיזי ואלים, דפיקות על הרכב, קרשים וברזלים שהיו שם" (שם). לדברי נהג הניידת מוטי מנשה, "ראיתי מסביבי ים של אנשים. לא ראיתי כלום. פתחו את הדלתות של הרכב, משכו את השוטר דניאל החוצה מהרכב. פתחו את דלת צד ימין שלי ואת הדלת שלי, מישהו חנק אותי. מישהו שפתח את הדלת בצד ימין ניסה להוציא את המפתחות מהאוטו, הוציא את המפתחות, כשאני רב עם האיש שניסה לחנוק אותי. ניסו למשוך לי את האקדח, את כל החגורה עם הנרתיק" (שם). נהג הניידת מוטי מנשה המשיך ותיאר כיצד ניסו המתפרעים לחטוף את העצור "כשהבן אדם היחיד שעוצר את העצור זה אלי בן גיגי [מפקד הצוות] וסוגר עם גופו את הדלת וצועק לי תסע תסע ואני לא יכול לנסוע כי חוסמים אותי אנשים שעמדו על המכסה מנוע ועל הכביש, אי אפשר לנסוע. ואז, אלי נכנס עם הגב לתוך המושב, בועט באנשים שמנסים להיכנס לתוך הרכב, הוציא את האקדח ירה כדור או שניים באוויר ואנשים ברחו מהרכב ונסעתי" (שם).
8. גם השוטר דוד נוריאל, שהיה בתצפית, שמע במכשיר הקשר על המעצר והוזעק על-ידי רס"ר מוטי מנשה לבוא למקום ההתפרעות. לדבריו, כחמש דקות לאחר ביצוע המעצר "...הגעתי לאזור ואני רואה את הרכב שלנו עם שני שוטרים בפנים, אלי בן-גיגי ומנשה, ועם העצור, והמון של 20 איש בערך מונעים מהרכב לנסוע, הם פתחו לו את הדלתות, ניסו לשלוף את העצור עם השוטרים מחוץ לרכב... אני רואה את מוטי מנשה שהיה נהג הרכב מקבל חבטה בפנים, באזור הפנים, לא זוכר בראש או בפרצוף" (עמוד 117). השוטר נוריאל ביחד עם השוטרים דניאל, אמיר מילר והנאשם, ניסו להרחיק את המתקהלים מהניידת. לדבריו, הם "ניתלו עליו והיכו בכל מיני מקלות וחפצים שהיו שם" (שם), וניסו למנוע בגופם מניידת המשטרה לנסוע, עד שהורחקו על-ידי ירי באוויר וניתן היה למלט מן המקום את הניידת עם העצור.
9. השוטר אמיר מילר תאר את הגעתם של עשרות מתושבי עיסאויה ואת האלימות שהיתה במקום: "... התחילו להכות בנו, היו לי סימנים בגוף מהמכות. הם ניסו לקחת את המעוכב, הם בעטו ברכב, זרקו אבנים, היכו אותנו, אותי את שמוליק [הנאשם] ואת דניאל ונוריאל. היכו אותנו דחפו, מכות, אגרופים. הם הקיפו אותנו ונתנו לנו מכות ולא יכולנו להשתלט. אין הרבה מה לעשות, היינו מיעוט ולא יכולנו לעשות כלום... זרקו אבנים, בעטו בדלתות פתחו דלתות. מוטי ישב כנהג תפסו אותו וניסו להוציא את העצור ובסופו של דבר הרכב הצליח לנסוע לכוון רחוב בר כוכבא..." (עמוד 130).
10. הנאשם עצמו תאר את ההתפרעות באופן דומה, בהודעה שמסר לחוקרי מח"ש בהיותו בבית החולים הדסה, ביום 9.11.05, כשלוש שעות לאחר מעשה: "זה היה 150 מטר לפני הכניסה לכפר ואולי אפילו 200 מטר וזה היה ברחוב לוחמי הגטאות. ואז התחיל להיות בלאגן והגיעו מלא אנשים מהכפר והחלו לתקוף אותנו. אחד מהם דחף את אמיר מילר ואני הגעתי לעזור לו ואותו אדם נתן לי סטירה. אנחנו השוטרים נסוגנו לאחורה ומולנו היו 25 איש בערך שניסו לחטוף את העצור שהיה בתוך הרכב החשוד... ואז הם ניסו לחטוף את העצור מתוך הרכב ואנחנו היינו מולם 5 אנשי צוות... ואז אמיר מילר שלף אקדח ירה באויר לצורך הרחקה של המתקהלים שניסו לחטוף את הנהג החשוד. ואז גם אני שלפתי את האקדח שלי מסוג יריחו ויריתי באויר יריה אחת על מנת להרחיק את המתפרעים. בשלב זה הנהג של הרכב שלנו מסוג סקודה ירוקה, מנשה מוטי, הוא נמלט מהמקום יחד עם העצור... באופן שעלה על אי-תנועה כי רצה לברוח כמה שיותר מהר מפני המתפרעים" (ת/8 גיליונות 1-3). גם בבית המשפט מסר הנאשם עדות דומה (עמוד 66).
11. ניידת המשטרה עם נהג הקנגו העצור בתוכה הצליחה כאמור להתרחק מן המקום, אך ההתפרעות לא שככה, והעימות בין עשרות מתושבי הכפר עיסאויה לבין ארבעת השוטרים שנותרו במקום נמשך. הארבעה נסוגו לאחור, עד שהגיע כח תגבור משטרתי. במהלך נסיגתם עצרו השוטרים אדם נוסף, תאופיק דארי, מקרב המתקהלים, אשר תקף את השוטרים במכות, לדבריהם, והסית את שאר המתפרעים. שלושה שוטרים אזקו אותו, והובילו אותו לכיוון ככר דוד אלקלעי, במעלה רחוב לוחמי הגטאות. שניים מהשוטרים, דניאל והנאשם, נשארו לשמור על העצור. שאר כוחות המשטרה עסקו בהדיפת המתקהלים בחזרה לכיוון עיסאויה.