ביום 24 באוקטובר 2002, הוגש כתב האישום לבית הדין הצבאי המיוחד נגד סא"ל עומר אל הייב, תושב בית זרזיר.
הוא כולל שישה סעיפי אישום; שלושה מהם, עניינם ייבוא סם מסוכן , בניגוד לסעיף 13 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש] , התשל"ג - 1973 (להלן: פקודת הסמים) (פרטי האישום הרביעי החמישי והשישי);
שלושת פרטי האישום האחרים נטולים מהפרקים בחוק העונשין ובחוק השיפוט הצבאי, העוסקים בעבירות הפוגעות בביטחון המדינה: עבירה של מגע עם סוכן חוץ , בניגוד לסעיף 114 לחוק העונשין, התשל"ז - 1977 (להלן: חוק העונשין) (פרט האישום הראשון); עבירה של ריגול חמור , בניגוד לסעיף 113 (ג) לחוק העונשין ועבירה שעניינה בגידה , בניגוד לסעיף 43 (8) לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו - 1955 (להלן: חש"ץ).
סיפור המעשה, המסתתר מאחורי כותרות הסעיפים הללו נוגע לכך, שבמהלך חצייה הראשון של שנת 2002, שוחח הנאשם בעשרות הזדמנויות ממכשירי טלפון שונים עם האזרח הלבנוני, כמיל נהרא (כינויו "אבו סעיד "), מי שפעל, לפי הטענה, בלבנון, מטעם ארגון ה"חיזבאללה" (פרט האישום הראשון ).
הלה ביקש מהנאשם שיאסוף ידיעות סודיות אודות תנועותיו של אלוף פיקוד הצפון דאז, אלוף גבי אשכנזי, ולגבי סדרי אבטחתו, לגבי עמדות טנקים הפרוסות בפיקוד, תנועתם בשטח הפיקוד בכלל ובאזור חוות "שבעא" וכן מידע אודות מטוסי חיל האוויר. הנאשם עשה כן לבקשתו (פרט האישום השני ).
הנאשם העביר, לפי האמור בכתב האישום, את המבוקש ממנו, אל "אבו סעיד" הנ"ל באמצעות אדם אחר - ג'מאל רח'אל שמו, בשלוש הזדמנויות שונות; האמור היה זה בידיעות סודיות אודות תנועותיו של אלוף הפיקוד דאז, לגבי תנועות הטנקים בפיקוד ולגבי עמדות טנקים בפיקוד, וכן ידיעות סודיות נוספות באשר לכוחות צה"ל ותנועותיהם באזור הפיקוד (פרט האישום השלישי ).
כל זאת עשה הנאשם בתמורה לכך, ש"אבו סעיד" הנ"ל ימכור לנאשם סמים מסוכנים מסוגים שונים ויעבירם אל נציג מטעמו מעבר לגדר הגבול בין מדינת ישראל לבין לבנון .
כך, לפי הנטען בכתב האישום, במחצית הראשונה של שנת 2002 הנאשם ושותפו - מוחמד רח'אל (המכונה "אבו אל עז"; להלן - מוחמד) שלחו את הבלדר, ג'מאל רח'אל (להלן - ג'מאל) אל נקודת המפגש על גדר הגבול, ובשלוש הזדמנויות, הלה קיבל מטעמם סם מסוג חשיש במשקל של ק"ג אחד, 4 ק"ג ו - 25 ק"ג. את הסמים העביר ג'מאל לידי הנאשם ושותפו. בתמורה לסמים, העביר ג'מאל לידי "אבו סעיד" סכומי כסף וכן ניירות, הכוללים ידיעות צבאיות סודיות, אשר אותן אסף הנאשם . הכסף והניירות נמסרו לידי ג'מאל ע"י הנאשם למען ימסרם ל"אבו סעיד" (פרט האישום החמישי ).
בנוסף לאירועים הפרטניים, אשר עליהם עמדה התביעה במסגרת פרט האישום החמישי, כללה בכתב האישום פרט אישום, המייחס לנאשם שורה של מעשים דומים של ייבוא חשיש בכמויות שונות, אשר משקלם הכולל עולה כדי מאות קילוגרמים , וכל זאת, בתמורה לסכומי כסף שונים ובתמורה להעברת ידיעות מודיעיניות (פרט האישום השישי ).
האירוע, אשר במסגרתו נלכד ג'מאל, תואר במסגרת פרט אישום נפרד (הפרט הרביעי ). לפי האמור בו, ביום 12 ספטמבר 2002 , נשלחו ג'מאל ותאמר אלהייב ע"י הנאשם ומוחמד אל נקודת המפגש בגבול ישראל-לבנון, קיבלו שם מ"אבו עלי" עבורם סם מסוכן מסוג הרואין במשקל נטו של 6.929 ק"ג וכן סם מסוכן מסוג חשיש במשקל נטו של 8.966 ק"ג, זאת, בתמורה לסכום כספי, שאותו קיבלו מהנאשם. השניים יצאו לכיוון בית זרזיר, כדי למסור את הסמים לידי הנאשם ושותפו, ובדרכם לשם נעצרו.
הנאשם כפר, כבר בישיבה שנערכה ביום 17/11/02, בכל האשמות אשר יוחסו לו.
על מה מבססת התביעה הצבאית את האישומים אשר הובאו נגד הנאשם שלפנינו?
ראיות הבסיס, אשר מכילות את התמונה העובדתית המלאה, אשר נכללה בכתב האישום הינן אמרות החוץ , שאותן מסרו עדי התביעה מוחמד אבו אל עז וג'מאל רח'אל במהלך פעולת "דיבוב" אשר נערכה להם, ואשר אליה נתייחס להלן בהרחבה. השניים אמנם חזרו בהם, בעדויותיהם לפנינו, מתוכן אמרותיהם המפלילות הללו, אך התביעה מבקשת שנקבע, כי הן קבילות, בהתאם להוראות סעיף 10א לפקודת הראיות, וכי יש להעדיפן על פני הדברים, אשר נשמעו מפי העדים לפנינו. על מנת לשכנענו, להעדיף את האמרות הללו על פני עדויותיהם, ולהקנות להן משקל ראייתי גבוה, מסתמכת התביעה על עדויות ה"מדובבים", אשר הובאו לעדות לפנינו, כדי להעיד על דרך גביית הדברים, על הקלטות, המתעדות חלק מפעולת ה"דיבוב", ועל דברים, אשר מסרו העדים המפלילים בפני חוקרי השב"כ והחוקרים המשטרתיים, עובר לפעולת ה"דיבוב" וכן, סמוך לאחריה. התביעה גם מסתמכת על העדר ההיגיון שבגרסת העדים המפלילים בבית הדין ושבגרסת ההכחשה, אשר אותה מסרו במהלך החקירה.
הנדבך הראייתי השני, אשר עליו מבקשת התביעה לבסס הרשעה, הוא למעשה אסופה של ראיות חיזוק ואימות, המסוגלות להראות, לפי הנטען, כי הגרסה המפלילה, אשר בפי השניים הללו היא גרסת אמת, ולא הושמה בפיהם ע"י החוקרים או הומצאה על ידיהם במהלך *** ה"דיבוב". ראיות אלה כוללות אמרות חוץ של העדים ג'מאל ומוחמד באוזני חוקרי השב"כ והמשטרה, הן בחקירה לפני ה**** והן בזו שבוצעה אחריו, העשויות להיות בגדר "ראשית הפללה" של הנאשם במעורבות בביצוע העבירות, המיוחסות לו, והמאמתות את מעורבותו של העד עצמו בעבירות הללו. מסירת הדברים לא הוכחשה ע"י העדים במהלך עדותם, והן למעשה אומצו על ידיהם (אף כי נעשו ניסיונות לתת לאמירתם הסברים "מנקים" ע"י העדים).
הנדבך השלישי, המהווה אף הוא לפי גרסת התביעה חיזוק לראיות, המוכיחות את אשמתו של הנאשם, הינם דברים מחשידים ומפלילים, אשר אותם אמר הנאשם לחוקריו במהלך חקירתו - דברים שהיה בהם בגדר "ראשית הודיה"; וכן שקריו הבוטים בחקירה- שקרים, אשר הופרכו פוזיטיבית בראיות התביעה, ואשר לגבי חלקם, הודה הנאשם עצמו לפני בית הדין, כי הם אכן דברי שקר. נדבך זה יכול, לדעת התביעה, לשמש אפילו סיוע לראיות התביעה, אילו כזה היה נדרש, ועל כל פנים, יכולות הן להוות ראיית חיזוק לראיות הבסיס - אמרות ההפללה של מוחמד וג'מאל לפני המדובבים.
הנדבך הרביעי והאחרון כולל ראיות חפציות שונות: מסמכים; הקלטות של שיחות בין המעורבים השונים; מסמך, אשר נתפס בעסק של מוחמד; מסמכים, אשר נתפסו ברשות הנאשם ומכשירים סלולאריים, אשר נתפסו ברשות הנאשם ואשר מהם נערכו שיחות טלפוניות אל מספרים לבנוניים, השייכים, לפי הנטען, לאבו סעיד או לאבו עלי. ראיות אלו מסבכות, לכאורה, את הנאשם במעורבות בעבירות המיוחסות לו, ומחזקות את הגרסה המפלילה, אשר נשמעה באוזני המדובבים.
החלק המקדמי: דיון בטענת הסף
שורש טענת ההגנה, שלפיה בית הדין נעדר סמכות לדון בשלושת פרטי האישום הראשונים לכתב האישום, נטוע בהוראת סעיף 123 לחוק העונשין, הקובעת, כי לא יוגש אישום לפי פרק ז' בחוק העונשין "אלא בידי היועץ המשפטי לממשלה או בהסכמתו בכתב ".
אין חולק על כך, כי העבירות על סעיפים 113 ו- 114 לחוק העונשין כלולות בפרק ז' האמור, וכי כתב האישום לא הוגש בידי היועץ המשפטי לממשלה או באישורו הכתוב ; מכאן, שלא קוימה הוראת החוק, שהיא, לכאורה, הוראה מהותית; אי העמידה בה שולל את סמכותו של בית המשפט לדון בעבירות הללו, אשר יוחסו לנאשם.
תמונת המצב הסתבכה עוד יותר, כאשר במהלך דיון בע"פ, אשר נערך לליבון עניין זה, הצהירה התובעת, כי כתב האישום אכן הוגש על דעתו של היועץ המשפטי לממשלה ובהסכמתו, אך כי זו לא ניתנה בכתב, נוכח סברתם של הנוגעים בדבר, כי אין צורך בהסכמה כתובה שכזו. נפנה תחילה לדון בסוגיה המהותית (הצורך במתן אישור של היועץ המשפטי לממשלה להגשת אישום בגין עבירה מפרק ז' לחוק העונשין המוגשת לפני בית דין צבאי); אחר כך, נדון בהשלכת עובדת מתן האישור בע"פ במקרה זה על המצב המשפטי בענייננו.