השופטת ח' בן עמי:
ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בירושלים (כב' השופט פ' מרכוס) מיום 28.7.09, בתמ"ש 24212/07, בו נדחתה תביעתה של המערערת להתיר לה להגר ביחד עם ילדיהם הקטינים של הצדדים ... ו..., ילידי השנים 2002 ו-2007, בהתאמה, לניו-זילנד.
להלן העובדות הצריכות לעניין:
1. המערערת, ילידת ניו-זילנד והמשיב, יליד פרו, הכירו זו את זה בניו-זילנד בשנת 2001 לערך. שני בני הזוג נולדו כנוצרים: המערערת להורים החברים בכת "עדי יהווה" והמשיב להורים נוצרים קתוליים. ביום 29.6.02 נולד לבני הזוג הקטין .... סמוך לאחר הלידה אושפזה המערערת, על רקע דיכאון קשה לאחר לידה, וניסיון התאבדות. מאוחר יותר, בשנת 2003, נפרדו בני הזוג והמערערת חזרה להתגורר עם הוריה.
במהלך השנים 2005-2006 התגיירו בני הזוג, ובשנת 2006 הם נישאו כדת משה וישראל.
2. בחודש מרץ 2007, עת הייתה המערערת בחודש השביעי להריונה עם הקטין ..., עלו הצדדים לישראל. לטענת המערערת היא נאותה להפצרותיו של המשיב לעלות ארצה עקב הבטחות שהובררו כמצגי שווא. בהגיעם לישראל לא היה לבני הזוג מקום מגורים, והם השתכנו באופן זמני בדירת חברו של המשיב ביישוב עפרה.
3. אף כי הגורם לכך שנוי במחלוקת בין הצדדים, אין חולק כי עד מהרה התדרדרה מערכת היחסים (שגם קודם ידעה עליות ומורדות), עד כי ביום 1.11.07 הופנתה המערערת, יחד עם הקטינים, למקלט לנשים מוכות. התרשמות הצוות המקצועי במקלט הייתה כי המערערת סובלת מדיכאון תגובתי הנובע ממצבה האובייקטיבי הקשה, קושי בשיפוט ומוגבלות קוגניטיבית. עוד התגלו קשיים ממשיים בטיפולה בילדים, עד כי הוצמדה לה סומכת בכל שעות היממה. בחלוף הזמן השתפר תפקודה של המערערת, בין בתחום העצמאות האישית ובין בטיפול בילדים, ואמנם לקראת תום התקופה, כפי שצוין בדו"ח, השתפר תפקודה של המערערת והיה נורמטיבי, מכיל ואקטיבי ביחס לקטין ... ואף תפקודה עם הקטין ... היה טוב יותר (ראו עמ' 6, 9 לדו"ח המחלקה לשירותים חברתיים, מיום 7.2.08, מוצג י"ג מטעם המשיב).
4. ביני לביני הגישה המערערת לבית משפט קמא תביעות שונות, וביניהן תביעה למשמורת ותביעה למתן היתר לשינוי מקום מגורי הקטינים / הגירה. על פי הנטען בכתב התביעה, המערערת לא נקלטה כלל בישראל, היא אינה דוברת עברית "ומאז הגעתה לישראל היו חייה סבל מתמשך". עוד כפי שנטען, מרכז חייהם של המערערת והקטין ... אינו בישראל אלא בניו-זילנד, וטובתם של הקטינים היא הישארותם במשמורתה של המערערת, ובמגורים בניו-זילנד, בצמוד למשפחתה הנרחבת של המערערת והקהילה היהודית במקום.
במסגרת הדיון בתביעה מינה בית משפט קמא את הפסיכולוג ד"ר דניאל גוטליב לצורך מתן חוות דעת בסוגיית המשמורת וההגירה. בחוות הדעת, שניתנה לאחר מספר מפגשים עם המערערת, המשיב וכן הקטינים, הובהר מפי המערערת כי היא חשה מועקה קשה מעצם היותה בארץ בשל חוסר יכולתה להשתלב מבחינה כלכלית או חברתית בישראל, משאין היא יכולה לחיות את חייה עם המשיב ולגדל את ילדיה בד' אמותיו, עקב שתלטנות והתעללות בהם. בנסיבות אלו אין היא רואה ברירה אחרת לבד משובה לארץ מולדתה, שם תוכל לבנות חייה מחדש. מנגד טען המשיב כי אין לאפשר הוצאתם של הקטינים לחו"ל, בהתייחס לכך שהחינוך היהודי לו יזכו בארץ טוב עשרת מונים לעומת מה שהם יוכלו לקבל בניו זילנד. מה גם שהוא חושש למידת המחוייבות האמיתית של המערערת להעניק לילדים חינוך יהודי ואורח חיים יהודי-דתי. עוד העלה החשש כי עקב מצבה הנפשי היא לא תוכל להתנהל בחו"ל בצורה עצמאית וכתוצאה מכך עלולים הילדים להינזק. לבסוף הביע התנגדותו להעתקת מקום מגורי הקטינים לחו"ל עקב הפגיעה בקשר שלו עמם.
לאחר בחינת מכלול הטענות והנתונים סבר המומחה כי האפשרות המיטיבה ביותר עם הקטינים היא העברת המשמורת עליהם לרשות המערערת, תוך שהמשפחה תישאר לגור בתחומי מדינת ישראל. זאת, על מנת למנוע טלטלה נוספת בחייהם של הקטינים, ולאפשר את הקשר עם שני ההורים, באופן שכל אחד מהם יוכל "
להעניק לילדים את הדברים הטובים שיש להם מבלי שכל נטל גידול הילדים יהיה על אחד מהם" (עמ' 15 לחוות הדעת הסופית מיום 27.7.08, מוצג ו' מטעם המערערת (להלן: "חוות הדעת השנייה")).
בהמשך לחוות הדעת שניתנו על ידי ד"ר גוטליב, מהן עלו נתונים לגבי בעיות באישיותם של שני ההורים, מינה בית המשפט כמומחה מטעמו גם את הפסיכיאטר ד"ר הלל דיוויס. בחוות הדעת הפסיכיאטרית שהוגשה על ידו נשללו הפרעות פסיכיאטריות אצל מי מהצדדים, אף כי האבחנה הייתה כי המשיב סובל מהפרעת אישיות נרקסיסטית, מה שמתבטא בהתמקדות בצרכיו ורצונותיו, תוך התעלמות מאלה של הסובבים אותו, כולל ילדיו הקטינים. על יסוד האמור חיווה ד"ר דיוויס דעתו, כי המשיב אינו מסוגל להיות משמורן על ילדיו. באשר למערערת צוין בחוות הדעת, כי אף שהיו לה מצבים דכאוניים בעברה, הם היו נעוצים בעיקר בקשיים לאחר לידת הקטינים, כמו גם בלחצים מצדו של המשיב. עוד כפי שצוין, כיום הנטיות הדכאוניות נמצאות ברמיסיה, ואף שהיא סובלת מהפרעת אישיות גבולית ותלותית, היא הוכיחה את עצמה כמטפלת עיקרית של ילדיה, היא מצליחה להעניק להם מה שהם צריכים ומסוגלת לתפקד כהורה, בהנחה שתקבל תמיכה ראויה ותנאים סבירים לכך. ד"ר דיוויס ציין עוד, כי יש מקום לקבל את טענתה של המערערת כי עם המעבר לניו-זילנד תפקודה ההורי ישתפר, ולו בשים לב לכך ששם תרגיש יותר בטוחה (עמ' 9 לחוות הדעת, מוצג ז מטעם המערערת).
5. בפסק הדין נעתרה תביעתה של המערערת לקבלת משמורת על הקטינים, בהתבסס על המלצות המומחים שמונו, כמו גם על העובדה כי בתחומים רבים מילאה המערערת את חובותיה ההוריות כלפי הקטינים בצורה מלאה ומיטיבה יותר מהמשיב. בית המשפט קמא ציין כי המשיב "נכשל במילוי חיובים בסיסיים לדאוג לקורת גג לאשתו וילדיו...". עוד נקבע בפסק הדין כי כבר בהגיעה ארצה הביעה המערערת את רצונה המפורש לחזור לניו זילנד - דבר שנמנע ממנה בשל העובדה כי המשיב לא איפשר לה כל גישה לאמצעים כספיים וכן בשל מצב ההריון המתקדם ואילוצים אחרים. עם זאת, תביעתה של המערערת לאישור ההגירה נדחתה, לאחר שנקבע כי טובת הילדים היא כי יישארו בישראל ולא יהגרו עם המערערת לניו-זילנד, הן מאחר שהם התערו בחיים בישראל והן נוכח החשש לניתוק הקשר עם המשיב. עוד כפי שנקבע, אין ליחס לאינטרס של המערערת להגר לניו-זילנד משקל מכריע, שכן היא עלתה לישראל מרצונה, והיא נמנעת מתוך בחירה להתערות בחיים בארץ, מה גם שיש חשש כי לאחר שתהגר לניו-זילנד יהיה לה קשה לשמור על אורח חיים יהודי - דתי, בין היתר בשים לב לבני משפחתה עמם היא מצויה בקשרים הדוקים. עוד כפי שצוין, מחויבותה המרכזית של המערערת היא לדאוג לילדיה בדרך שתקדם אותם לחיים תקינים.
פסק הדין בתביעה להגירה הוא נשוא הערעור דנן.
6. לטענת המערערת, היה על בית משפט קמא לייחס משקל רב יותר לעובדה כי המערערת ומשפחתה לא נקלטו כיאות בישראל, ולכך שהחל מסמוך למועד הגעתם של בני הזוג לישראל ביקשה המערערת לחזור לניו-זילנד, אך לא יכלה לעשות כן מאילוצים אובייקטיבים כגון הריונה המתקדם כמו גם העדר אמצעים כלכליים מתאימים. עוד לטענתה, משנקבע כי המשיב לא נשא בחובותיו הבסיסיות כלפי המערערת והקטינים, ונוכח העובדה כי גם כיום הוא מסרב לשלם את סכום המזונות שנפסק, המשמעות המעשית של פסק הדין היא הותרת המערערת והקטינים במצב כלכלי קשה מנשוא.
המערערת מוסיפה וטוענת, כי הגירתה לניו-זילנד היא ראויה ומוצדקת הן בשים לב לזכותה לקבוע את מקום מגוריה, כהורה משמורנית, והן לאור העיקרון בדבר טובת הילד, שאינו נבחן במנותק מהמכלול המשפחתי אליו הקטין משתייך. בנוסף מפנה המערערת לחוות הדעת המקצועיות שניתנו בעניינה, לפיהן היא זקוקה למערכת תמיכה על מנת להצליח בתפקידה כמשמורנית, ולכך שאין לה תמיכה כלשהי בישראל.
7. עמדת המשיב, מנגד, היא כי דין הערעור להידחות תוך שהוא סומך ידיו על פסק דינו של בית משפט קמא. לטענתו, רובו ככולו של הערעור מופנה כלפי קביעות עובדתיות שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בהן, מה גם שהוא הוגש באיחור וללא נטילת רשות. לגופם של דברים טען המשיב, כי טובת הקטינים מחייבת המשכיות ויציבות במסגרת החינוכית והחברתית בה הם מצויים. עוד טען ארוכות, כי מצבה הנפשי של המערערת, ואופן התנהגותה והתבטאותה כלפיו, אינם מצדיקים הותרת הילדים במשמורתה הבלעדית במרוחק ממנו.
ד י ו ן :
8. הסוגיה של הגירת קטין עם אחד מהוריו, שעה שההורה השני נותר בישראל ומנותק מהקשר היומיומי עם ילדו, היא מהסוגיות הקשות, שכן ההחלטה בעניין היא בעלת משמעויות מרחיקות לכת לכל הצדדים המעורבים: הן להורה המבקש להגר ולחיות את חייו בהתאם לרצונו, הן להורה הנותר בישראל המבקש להמשיך את הקשר עם ילדו, עצמו ובשרו, והן לילד הזקוק לקשר עם שני הוריו.
ככלל, על קביעת מקום מגוריו של הקטין, ככל פעולה בעניינו, להיעשות תוך הסכמה משותפת של ההורים (ראו סעיף 18 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962, להלן: "החוק"). עם זאת, ובהעדר הסכמה כאמור, על בית המשפט להכריע במחלוקת בהתאם לעקרון טובת הילד, כקבוע בסעיף 25 לחוק. כפי שיוברר להלן, במקרה דנן, כמו בתיקים רבים אחרים, אין פתרון מיטבי, ולעתים רבות ההכרעה היא בבחינת הרע במיעוטו.