החלטת ביניים בתיק וע 323/05

1. נושא ערעור זה עניינו החלטת קצין התגמולים לפי חוק הנכים (תגמולים ושיקום) נוסח משולב תשי"ט 1959 (להלן- "החוק") מיום 22.2.05,          לדחות את תביעת המערער לקשר שבין תסמונת התשישות הכרונית                (CFS) (להלן: "המחלה") לבין צלילות, שביצע בקישון במהלך וכחלק     משירותו הצבאי בשייטת. קצין התגמולים דחה את התביעה, לאחר        שעניינו של המערער נבדק וסוכם בחוות דעת של מומחה מטעם המשיב,       ד"ר גילון, ולכן המשיב דחה את תביעת המערער לגופו של עניין בלבד.
2. לאחר שהוגש הערעור על ההחלטה לועדה זו, הודיע ב"כ המשיב,          לראשונה, כי דין התביעה להידחות על הסף הואיל והתיישנה. החלטת       ביניים זו היא בסוגיית ההתיישנות.
3. המערער יליד 1971, התגייס ביום 11.2.90 בפרופיל 97 לשירות חובה        כלוחם בשייטת 13 ושוחרר, ביום 30.3.95, בדרגת רס"ל (לאחר שירות של שנתיים בקבע), באותו פרופיל. בשנת 1999 אובחן המערער כסובל מן     המחלה, אשר נוצרה, לטענתו, בזמן ועקב השירות הצבאי, כתוצאה מן הצלילות בקישון.

4.       הצדדים מסכימים כי המערער הגיש את תביעתו בשנת 2003, כשמונה       שנים לאחר שחרורו מן הצבא. אין גם מחלוקת, כי המחלה אינה מנוייה       בין המחלות המפורטות בתוספת ל תקנות הנכים (תגמולים ושיקום) (התיישנות זכויות) תשי"ז 1956 , ולכן אין לגביה הארכת מועד       ההתיישנות. אין גם מחלוקת כי לא מצויה בתיק הרפואי "חבלה          רשומה", כהגדרתה בפסיקה.

5. המערער טוען שתי טענות. האחת, כי טענת ההתיישנות צריכה היתה        לעלות ולהידון בשלב הדיון אצל קצין התגמולים ומשלא הועלתה שם, והתביעה נדונה לגופה, קצין התגמולים מנוע כעת מלהעלותה. השניה, כי       יש לראות בדו"ח "ועדת החקירה בעניין ההשלכות של פעילות צבאית      בנחל הקישון ומימי הסביבה על בריאותם של חיילי צה"ל שהופעלו      במקום ", בראשות כב' הנשיא בדימוס, מאיר שמגר (להלן: "ועדת         שמגר"), שפורסם ביום 21 באפריל 2003, דו"ח אשר לטענת המערער הוא שהביא לתודעתו, את הקשר האפשרי שבין מחלתו לבין השירות.
6. ס' 32 לחוק קובע:

"הזכות להגיש בקשה לפי סעיף 30(א) או (ב) מתיישנת כתום שלוש שנים מיום שחרורו של הנכה משירותו הצבאי שבזמנו אירע המקרה שגרם לנכותו... "

7. יחד עם זאת ס' 32א לחוק, מאפשר לקצין התגמולים להאריך את תקופת ההתיישנות במידה ומתמלאים התנאים המצטברים הקבועים בחוק,       דהיינו, כאשר "מן הצדק לעשות זאת" וכאשר מדובר ב"חבלה רשומה",  שהינה אירוע הנגרם עקב ובזמן השירות, אשר יש לגביו אזכור רשום   

ברשומות הצבא או המדינה או כל גוף ציבורי אחר המוסמך לכך ע"י שר   הביטחון. תנאי נוסף הוא כי השהייה בהגשת הבקשה אינה עשויה              להקשות במידה ניכרת על השגת הראיות הדרושות לבירורה.

8. כידוע, על ההתיישנות לפי החוק לא חל חוק ההתיישנות, תשי"ח - 1958 (להלן: "חוק ההתיישנות"), ר' רע"א 166/83 אביבה בן הלל נ' קצין   התגמולים , פ"ד לח(3) 13, וכל ההארכות לתקופת ההתיישנות המנויות     בחוק ההתיישנות, אינן חלות לגבי ההתיישנות על פי החוק, שהיא הסדר ספציפי הקבוע בסעיפים 32 ו- 32א, כפי שפורשו ע"י הפסיקה במהלך      השנים. לפיכך, טענת המערער כי דו"ח שמגר, הוא שהביא למודעותו את הקשר בין הצלילות למחלה- אינה מסייעת לו.
9. לדעתנו, צודק המערער כי דין טענת ההתיישנות להידחות , ב אשר לא      נטענה בהזדמנות הראשונה ע"י קצין התגמולים עצמו . כב' השופטת         דורנר בע"א 202/00 פלונית נ' קצין התגמולים (פ"ד נו (1) 649, 658) ,         לאחר שסקרה את הביקורת על נוקשות סעיף ההתיישנות, והפירוש      המרחיב שנתנה הפסיקה לביטוי "חבלה רשומה", קובעת כך:

"אף במקרה שלפנינו דן קצין התגמולים בשתי התביעות        שהגישה המבקשת לאחר תקופת ההתיישנות לגופן, ובעצם          דיונו בהן לגופן הראה כי הוא מאריך את המועד ומוכן להכיר בזכויותיה כנכה אם יוכח כי נכותה נגרמה במהלך שירותה          ועקב שירותה. מכאן, שבמסגרת התשובה לערעורה של          המבקשת על החלטת קצין התגמולים לדחות את תביעתה אין להיזקק לטענת ההתיישנות שהועלתה לאחר הדיון שנערך          בשתי תביעותיה לגופן. "

10. מכאן שההלכה בעניין זה היא, שלאחר שקצין התגמולים דן בתביעה         לגופה הוא נחשב כמי שזנח את טענת ההתיישנות. גם בע"א (ת"א)        2863/01 קצין התגמולים נ' עידו אנגל (לא פורסם), קבע בית המשפט     המחוזי, כי קצין התגמולים, "זנח" את טענותיו לעניין התיישנות בפני       ועדת הערעורים ולכן "לא היה מקום לחזור ולעוררן לתחיה בערעור".
11. הכלל לגבי התיישנות, דהיינו כי יש לטעון אותה בהזדמנות ראשונה, ידוע     הוא ומעוגן בחקיקה (תקנה 89 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד -           1984 וסעיף 3 לחוק ההתיישנות ). אולם למרות זאת, קיימת פסיקה כי       לגבי ההתיישנות בחוק הנכים דווקא, אין חובה לטעון אותה בהזדמנות ראשונה. המקור לקביעה זו, הוא בועדת ערעור נכים בשנת 1985,           בראשות כב' השופט דבורין, אשר קבעה, כי ההתיישנות על פי החוק היא התיישנות "מהותית" ולא "דיונית", ולכן ניתן להעלות את הטענה בכל       שלב משלבי הדיון. ר' ע"נ 123/85 קרני נ' ק"ת פס"מ מז (3) 260. עו"ד       יעבץ בספרו על חוק הנכים, 1999, בעמ' 231, כאשר הוא מציין את הכלל    הנ"ל, מסתמך על פסק דין זה וכן על פסק דין נוסף אשר לא פורסם ולא     נמצא במאגרים (ע"נ 1/91 אמיר אורי נ' קצין התגמולים ). שני פסקי הדין הינם של ועדת הערעור, דהיינו ערכאה ראשונה, אם כי בראש ההרכב       בפסק הדין קרני ישב שופט מחוזי.
12. בכל הכבוד, לדעתנו, ניתן לבחון מחדש אמירה זו, דהיינו, שההתיישנות     בחוק היא "מהותית" ומכאן שניתן להעלותה בכל שלב, במיוחד לאור          פסק הדין בעניין פלונית הקובע במפורש, כי לא כך הוא. המבחנים         לקביעה האם התיישנות היא דיונית או מהותית, הינם, הן לשון החוק,     דהיינו האם מכוונת ההתיישנות כנגד הזכות עצמה או כנגד זכות          התביעה, והן מטרתו ותכליתו של החוק (ר' למשל, ע"א 132/85 אמרופא          

נ' ה.ש.י. המגדר , פ"ד מא (4) 477 בעמ' 486-487). נראה, כי על פי שני  מבחנים אלה, דין ההתיישנות בחוק היא התיישנות דיונית דווקא ולא מהותית. בעניין זה ניתן לראות כי לשון החוק תומכת בקביעה כי      ההתיישנות היא דיונית. סעיף 32 לחוק קובע כי, " הזכות להגיש בקשה       לפי סעיף 30(א) או (ב) מתיישנת כתום שלוש שנים מיום שחרורו של        הנכה משירותו הצבאי " בדומה לסעיף 2 לחוק ההתיישנות: " תביעה      לקיים זכות כל שהיא נתונה להתיישנות ". ודוק, הזכות להגיש בקשה מתיישנת ולא הזכות עצמה. לעומת זאת, נוסח של התיישנות מהותית,     דהיינו התיישנות הזכות עצמה, אפשר למצוא בסעיף 49 (א) לתוספת         לחוק המכר (מכר טובין בין- לאומי), תשל"א- 1971 הקובע: " הקונה       יאבד את זכותו להסתמך על אי-ההתאמה לחוזה בתום שנה אחת ..." (ר'      ע"א 132/85 הנ"ל), או בנוסח סעיף 5 לחוק החיילים המשוחררים,        תשמ"ד - 1984, אשר סעיף 5 שלו קובע: " הזכויות של חייל משוחרר לפי      חוק זה יינתנו לו במשך שלוש שנים מהיום שבו נעשה חייל משוחרר",     ללמדך, כי כתום שלוש שנים תפקענה זכויות אלה (ר' בספרו של יהודאי,       דיני התיישנות בישראל , הוצאת "תמר", 1991, כרך א' עמ' 52). לסיכום,     מן הנוסח בחוק עולה, כי מדובר בהתיישנות התביעה ולאו דווקא       התיישנות הזכות גופה. מזווית תכלית החוק יש לזכור כי לגבי חוק         הנכים, נאמר : " אשר לחוקי הנכים - בהם חוק התגמולים - גישת בית-המשפט היא, מאז-ומקדם, כי יש לפרשם ברוחב-לב ולא ביד קמוצה,        מתוך רצון להיטיב עם הנכה ושלא להקפיד עימו. חוקים אלה ייעודם           הוא להיטיב עם הנכה -בענייננו: עם נכי צה"ל - להיטיב ולגמול טוב למי ששירתו את המדינה ונפגעו בעת שירותם ובקשר עם שירותם, ועל דרך          זה יפורשו ויוחלו ." (כב' השופט חשין בדנ"א 5343/00 קצין התגמולים נ' אביאן , פ"ד נו(5) 732, בעמ' 743 והאסמכתאות שם) . מכאן כי דווקא          בחוק זה יש מקום שלא לקבוע כי ההתיישנות הינה מהותית, דהיינו      שהזכות עצמה אובדת בתום 3 שנים, אלא שזכות התביעה בלבד אובדת,      ולכן בהיעדר העלאה מפורשת של טענה זו, בהזדמנות הראשונה אצל         קצין התגמולים, יש לדון בתביעה לגופה.

13. אולם גם אם טעינו וההתיישנות על פי החוק היא אכן מהותית, הרי       שלעניין זה של העלאת הטענה בהזדמנות הראשונה, יש לפעול על פי          הלכת פלונית והלכת אנגל, שהובאו לעיל, דהיינו שניתן להסיק על זניחת הטענה מהתנהגות המשיב או ב"כ.