החלטה זמנית בבקשת רשות ערעור בעניין זמני שהות עם קטין וחזקת הגיל הרך

 בעניין הקטין: א', יליד 2019

החלטה

1. לפני בקשת רשות ערעור על החלטת בית משפט קמא (סגנית הנשיאה השופטת אלה מירז), בתיק תלה"מ 49874-01-21, שניתנה ביום 7.2.2021 (להלן: "בית משפט קמא"), במסגרתה קבע בית משפט קמא כי לאחר עיון בתסקיר מיום 4.2.2021, ניתן תוקף של החלטה להמלצות עו"ס לסדרי דין, היינו כי זמני השהות של המשיב (להלן: "האב") עם הקטין כבן שנה ושבעה חודשים, יהיו ימים ב' ו-ד' כולל לינה, וכן בכל סוף שבוע שני, מיום שישי ועד מוצאי שבת. כן יוגש תסקיר משלים לעניין המשמורת והמוסד החינוכי בו ישהה הקטין, וזאת תוך 60 יום ממועד ההחלטה, הקטין ימשיך לשהות בשלב זה בגן בעיר נ' וההורים ישולבו בהדרכה הורית לאלתר. בית משפט קמא קבע דיון בכל התביעות ליום 19.5.2021 (להלן: "החלטת בית משפט קמא").

2. ברקע יצוין כי הצדדים נישאו כדמו"י במאי 2018 ובאוגוסט 2019 נולד בנם הקטן א', אשר היום הינו כבן שנה ושבעה חודשים (להלן: "הקטין"). יחסי הצדדים עלו על שרטון, ובאוקטובר 2020 הגיש האב בקשה לישוב סכסוך. בינואר 2021 הגישה המבקשת (להלן: "האם") בקשה דחופה לקביעת משמורת זמנית של הקטין בהתאם לחזקת הגיל הרך, קביעת זמני שהות אצל האב באופן מדורג, והכל בהתאם להתפתחות, להסתגלות ולמצבו הרגשי של הקטין. בית משפט קמא הורה על קבלת תסקיר, אשר יוגש בדחיפות לאור רצונה של האם למעבר מגוריה לק'. בפברואר 2021 עברה האם להתגורר בק'. האב עבר להתגורר אצל אביו בנ'.

3. ביום 04.02.2021 הוגש תסקיר ראשוני מאת עו"ס לסדרי דין (להלן: "התסקיר"). התסקיר התבסס על מספר שיחות ומפגשים עם ההורים, ביקורי בית בדירת הצדדים ובבית אביו של המשיב, בנוכחות הקטין, וכן שיחה עם מנהלת המעון של הקטין. בסיכום התסקיר נכתב כי הצדדים מצויים בראשיתו של הליך הפרידה, וקיים חוסר אמון הדדי ביניהם לרבות העלאת טענות והאשמות האחד כנגד השני. ההתרשמות משני ההורים הינה חיובית וכי שניהם הורים מיטיבים המעוניינים בטובתו של הקטין, כאשר כל אחד חושב מנקודת מבטו על התהליך הנכון כיצד להקל על הקטין מהשלכות הפרידה והגירושין. כל אחד מההורים חיובי ומגלה דאגה, אהבה ומסירות כלפי הקטין, וניכר שלכל אחד מהם קיים קשר טוב וחיובי עם הקטין. ההתרשמות מן הקטין כי הוא עירני לגירויים סביבו, חייכן ומפותח בהתאם לגילו. מביקורי הבית התרשמה עו"ס לסדרי דין כי קיימים תנאים נאותים לצרכיו של הקטין. המלצות התסקיר היו כי אין כל מניעה שהאם תעתיק מגוריה לק', כפי שביקשה, וכי יש להעמיק את ההיכרות עם המשפחה טרם תיתן המלצתה על משמורת הקטין. ההמלצה באשר לזמני השהות הייתה כי זמני השהות עם האב יהיו ימים ב' ו-ד' כולל לינה, וכן בכל סוף שבוע שני, מיום שישי ועד מוצאי שבת. עוד המליצה כי ההורים ישולבו הדרכה הורית.

4. ביום 08.02.2021 הגישה המבקשת בקשת רשות ערעור מושא החלטת בית משפט קמא, ובד בבד הגישה המבקשת בקשה דחופה לעיכוב ביצוע החלטת בית משפט. עיקר טענותיה כי טעה בית משפט קמא עת אימץ את המלצות התסקיר ללא קבלת בקשה ו/או תגובת הצדדים; החלטת בית משפט קמא מבטלת הלכה למעשה את "חזקת הגיל הרך", אשר עודנה שרירה, קיימת ומחייבת; קיים צורך לבחון לעומק את מצבו הנפשי והרגשי של האב, לרבות עיון בתיקו הרפואי, שכן קיימים סממנים מדאיגים ביותר בכל הנוגע להתנהגותו, לרבות סממני דיכאון, בעיות בריאותיות, עישון כבד, אטימות רגשית לכאבו של הקטין, התנכרותו אליו לרבות חוסר אמפטיה, התנהגות אובססיבית כלפי הקטין במישורים רבים וכיו"ב.

5. בהחלטתי מיום 09.02.2021 הצעתי לצדדים, מבלי לפגוע בכל טענה השמורה להם, ועל מנת לאפשר לצדדים ולקטין להסתגל למעברים והשינויים בתא המשפחתי, כי הקטין ילון בבית האב פעם בשבוע ביום ד', לתקופה של שלושה חודשים, וזאת עד אשר יונח תסקיר משלים לבית משפט קמא, אשר יציג בפני בית משפט קמא תמונה רחבה לבחינת טענות הצדדים. המבקשת הסכימה להצעה, אך סייגה הסכמתה בכך שביום שבת יוחזר הקטין לביתה עד השעה 16:00, המשיב התנגד. עיקרי טעמיו היו כי ההדרגתיות בחלוקת זמני השהות תפגע בהכרח בטובתו של הקטין, אשר רגיל לראות את האב מדי יום ולבלות עמו שעות רבות, וכי הינו חושש כי הניתוק הוא זה שיפגע במערכת היחסים הקרובה והחמה השוררת ביניהם. מדובר באב דומיננטי בחיי הקטין והמטפל העיקרי בו. יכולותיו ההוריות של האב הינן גבוהות וידועות לאם, שמנסה הלכה למעשה ליצור ניתוק וניכור בין האב לבין הקטין. בנוסף, חזקת הגיל הרך הינה חזקה הניתנת לסתירה, חזקה זו נסתרה בתסקיר הראשוני שהוגש לבית משפט קמא מאת עו"ס לסדרי דין, אשר היה תסקיר מקיף ענייני, שהמלצותיו לא התקבלו בקלות דעת.

6. 6. ביום 16.02.2021 הופיעו הצדדים לפניי. לאחר התלבטות לא מבוטלת, מצאתי כי הותרת החלטת בית משפט קמא על כנה לא תוביל לעיוות דין או לנזק ממשי ובלתי הפיך המחייבים כבר בשלב זה את התערבותה של ערכאת הערעור, בפרט כאשר בית משפט קמא קבע כי תסקיר משלים יונח בפניו בעת הקרובה וכי דיון בעניינם של הצדדים נקבע לעוד כחודש וחצי. אשר על כן, ניתנת רשות ערעור לבקשה, אני דנה בה כבערעור ודוחה את הערעור.

7. צודקת באת כוחה של האם. חזקת הגיל הרך אכן עודנה שרירה וקיימת. הקטין הינו כבן שנה ושבעה חודשים. החלטת בית משפט קמא לא ביטלה את חזקת הגיל הרך וכאמור, התסקיר לא המליץ בשלב זה על קביעת משמורת, ואף בית משפט קמא לא קבע מסמרות לעניין זה. בית משפט קמא אימץ את המלצות התסקיר לעניין זמני שהות, הכוללים לינה פעמיים בשבוע, וזאת בשל בקשתה הדחופה של האם להתיר לה את המעבר מנ' לק'. אל נשכח כי ארבעה ימים לאחר מכן העתיקה האם את מקום מגוריה. לו היה נדרש בית משפט קמא להמתין לקבלת עמדות הצדדים, סביר כי ההחלטה הייתה מתעכבת, לרבות מעברה של האם.

8. זאת ועוד, אין להתעלם מן הרוחות המנשבות זה זמן רב, מצד האקדמיה, מערכת המשפט והמחוקק, בדבר חזקת הגיל הרך וצמצומה. מבלי להיכנס למאמרים אקדמאיים, מצאתי לנכון להזכיר את הידוע כי הוועדה הציבורית לבחינת ההיבטים המשפטיים של האחריות ההורית בגירושין בראשות פרופ' דן שניט, אשר כונסה בחודש מרץ 2005, והמוכרת יותר בתור "ועדת שניט", סברה ברובה כי אין עוד מקום להמשך תחולתה של חזקת הגיל הרך, וכי תחתיה יש לאמץ תפיסה שלפיה טובת הילד, בכל גיל, מחייבת כי הוא יקיים קשר משמעותי ומקיף עם שני הוריו. לפיכך קבעה הוועדה כי אין עוד מקום לכללים הנוהגים בחוק הכשרות, המוכרים כחזקת הגיל הרך. לגופו של עניין המליצו רוב חברי הוועדה לקבוע בחקיקה כי בהיעדר הסכמה בין הורים בשאלת חלוקת המשמורת הפיזית, בית המשפט יכריע בה על בסיס מגוון שיקולים ובהם: צרכיו ההתפתחותיים של הילד בשים לב לגילו ולמצבו; רצון הילד ככל שניתן לבררו; נכונות ההורים לפעול ביחד ולחוד למימוש אחריותם ההורית והבטחת זכויותיו של הילד; זכותו של הילד לקשר משמעותי, אישי, ישיר וסדיר עם שני הוריו; כישוריו של כל אחד מההורים לממש את האחריות ההורית; והמידה שבה טיפל כל אחד מהם בילד (ערב הגירושין), כל זאת, כאשר שיקול העל שצריך להנחות את בית המשפט הוא טובת הילד.

9. בנוסף, בעקבות המלצות הוועדה הפיץ משרד המשפטים את תזכיר חוק הורים וילדיהם, התשע"ב-2012, המאמץ את עיקרי ההסדר שהומלץ על ידי הוועדה. ביום 17.5.2017 אושרה בקריאה טרומית במליאת הכנסת הצעת חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות (תיקון – שינוי חזקת הגיל הרך), התשע"ז-2017, פ/4212/20, שלפיה חזקת הגיל הרך תצומצם ותחול על ילדים עד גיל שנתיים בלבד. אשוב ואדגיש כי נכון לעת הזו, מהלך זה טרם הבשיל לכדי חקיקה, וחזקת הגיל הרך הקבועה בחוק הכשרות עומדת בעינה (עיינו בע"מ 919/15 פלוני נ' פלונית (פורסם בנבו, 19.07.2017)‏‏).