1. זוהי בקשה לרישום ארבעה סימני מסחר, כולם נסובים סביב המשפט
"זה הכל בשבילך" (להלן גם:
"הסיסמא"). בקשה מספר 193277, היא לרשום הסיסמא כסימן שאינו מעוצב, ואילו שלוש הבקשות האחרות מכילות סימנים מעוצבים שהם סימניה של המבקשת, אשר בתחתית כל אחד מהם מופיע המשפט.
2. מחלקת סימני מסחר סירבה לרשום את הסימן בטענה כי הסיסמא היא חסרת אופי מבחין וכי למעשה אינה משמשת כסימן מסחר.
3. ביום 7 בספטמבר 2009 התקיים בפני דיון במהלכו העיד מר שחר תורג'מן, לשעבר מנכ"ל המבקשת, וטען בפני ב"כ המלומד עוה"ד קלגסבלד.
4. מהחומר שנפרש בפני עולה כי המשפט האמור נהגה כחלק ממערך מיתוג מחדש של המבקשת, באופן בו היא מבקשת להעביר ללקוחותיה כמו גם לציבור שלא זכה להימנות על לקוחותיה, כי חוג הלקוחות (עמיתים כפי שהם מכונים) הוא חלק מקבוצה סגורה ומיוחדת הנהנית מתנאים שאף ארגון צרכנים אינו מעניק, וזאת על שום היחס המיוחד והמקום אותו תופס העמית בעיני המבקשת בעיסוקיה. מקום שהוא מרכזי וחשוב.
5. אומר כבר עתה, אין בעיני חשיבות להכרעה מהו המונע סיסמא מלהיות כשרה לרישום, האם מדובר בסיסמא שאינה עולה כדי הגדרת סימן, או האם העובדה כי היא חסרה אופי מבחין כנדרש. נוטה אני להניח כי אין הבדל בין שני מסלולים אלה, וכי הליכה בכל אחד מהם תוביל לאותה תוצאה ולאותם השיקולים משל היו אלה ביצה ותרנגולת.
6. עוד חשוב לציין: סיסמא כשלעצמה אינה פסולה לרישום. ודאי הוא שסימן המורכב ממספר רב של מילים אינו כשלעצמו פסול, ולא בהכרח מהווה הוא סיסמא. סימני מסחר מילוליים, יהא אורכם אשר יהא, ותהא הוראתם אשר תהא, נבחנים הם על פי אותם מבחני כשירות לרישום המאפיינים את כל סוגי סימני המסחר, ועל פי אותה פרשנות תכליתית של דיני סימני המסחר ושל הדינים הקרובים אליהם. אולם, הניסיון מלמד כי סיסמאות על פי רוב אינן משמשות את בעליהן כסימן מסחר המסמן טובין, או כסימן שירות המסמן שירות.
7. ההנחה הבסיסית היא כי סיסמא, דהיינו משפט או צירוף מילים הנושא הוראה תחבירית, אינם כשרים לרישום כל עוד מטרתם היא לקדם מכירות, לעודד מכירות, למשוך את תשומת לב הקונה או לשכנע אותו בכל דרך אחרת, בניגוד לסימן שהוא בעל אופי מבחין ואשר מטרתו היא לסמן את המוצר או השירות ולבדל אותו ממוצרים או משירותים אחרים. הנחה זו דרושה בדיקה, ככל הנחה אחרת העוסקת בסוג סימנים שאינם בעלי אופי מבחין.
8. היותה של סיסמא כאמור חסרת אופי מבחין מושתת הן על כך שמדובר בדרך כלל בסוג המילים הנקראות מילות שבח ותיאור, ומטרתן לעודד מכירה של המוצר או השירות או למצער לפאר אותו, והן מכך שמילים ומשפטים כגון אלה צריכים להישאר פתוחים למסחר, שהלא אין סיבה להעניק זכות בלעדיות בשימוש בהן דווקא לעוסק אחד ולא לאחר.
9. הרעיון העומד בבסיס מערכת הרישום של סימני המסחר ובדרישה כי יהיה להם אופי מבחין כזה או אחר, הוא זה השואף לשכלל את התחרות בשוק, באופן בו העוסקים, מחד, יוכלו לבדל עצמם ולמקד את המוניטין שלהם על ידי סימון מוצריהם, ואילו הציבור מאידך, יוכל ליהנות מזיהוי ודאי של המוצר או השירות אותם או מבקש.
10. בשל העובדה כי רישומם של סימני מסחר אינו מוגבל בזמן, ניתנת כדבר שבשגרה עדיפות לסימנים ככל שהם רחוקים יותר מהמוצר או מהשירות, דהיינו שאינם מתארים או אף מרמזים. כמו גם לסימנים שלא מקובלים במסחר או שאין הרשם סבור שיש להשאיר אותם פתוחים למסחר.
11. בין הדברים הנחשבים ככאלה הצריכים להישאר פתוחים למסחר, מצויים על פי רוב סימנים או אלמנטים אחרים, אשר מטרתם אינה דווקא לסמן, אלא שיש בהם כדי להשפיע על התחרות עצמה. אלמנטים כאלה לא נלקחים מכלל העוסקים בשוק מסוים על מנת לתת זכות ייחודית בהם לאחד העוסקים, על שום שמהלך מעין זה פוגם הוא בתחרות ההוגנת ודאי שאינו משכלל אותה.
12. בין הסימנים האמורים ניתן למצוא כאמור, מילים שמתארות את המוצר או השירות, מילים שהן מילות שבח. אלמנטים עיצוביים ואחרים שהם בעלי משמעות פונקציונאלית, באופן שמתן זכות בלעדיות בהם ימנע מהמתחרים לעשות שימוש פונקציונאלי, אלמנטים שהם עיצוביים בעלי משמעות אסתטית, באופן שימנע ממתחרים להשתמש בקוי עיצוב מסוימים, ובנוגע לענייננו, סיסמאות או סלוגנים שיווקיים או תדמיתיים שהם עניין לתיאור ולשבח ואין בהם משום סימן ככזה.
13. אחד המאפיינים המלמדים על סימן כי הוא בעל אופי מבחין הוא שעה שיש לו משמעות שניה, משמעות החורגת מהוראתו המילולית או החזותית הרגילה, והיא מסמלת בעיני הלקוח דווקא את מקור הטובין שהוא מסמן. משמעות שניה זו מוגדרת ככזו אשר בהיחשף הלקוח לסימן המסחר, הרי שאותה משמעות שניה, דווקא היא זו שעולה במוחו ראשונה, ורק חשיבה המלווה אתנחתא קלה, תביא אותו להבין את משמעותו הראשונית והמילולית של הסימן. ר' ספרו של המלומד זליגסון, דיני סימני מסחר ודינים הקרובים להם, הוצאת שוקן 1973בעמ' 24:
"... במילים אחרות, אם הקהל בראותו או בשומעו את הסימן, לא יחשוב על המילה המדוברת והידועה, אלא יצרף מיד במוחו את המילה או הציור למקור ייצור מסוים. אז, ורק אז, רכש הסימן את המשמעות השניה".
14. דין דומה בעניין סיסמאות מצוי בארה"ב ובאירופה. באירופה המבחן העיקרי הקובע מהי סיסמא הראויה לרישום כסימן מסחר מוזכר ב
The Trademark Handbook:
R:34: August 2008, (P.105:79) המפנה להחלטת הCFI בעניין
T-130/01 Sykes Enterprises Inc v OHIM
(REAL PEOPLE REAL SOLUTIONS) [2003] E.T.M.R 731 (57):
"PAN 1/06 takes into account the CFI decision in Case T-130/01 Sykes Enterprises Inc v OHIM (REAL PEOPLE REAL SOLUTIONS) [2003] E.T.M.R 731 (57). This was an appeal from the OHIM Board of Appeal in relation to a CTM application covering, computer hardware maintenance in class 37 and a range of computer-related services in class 42. The Court emphasized in its decision the importance of considering
whether the slogan in question would be viewed by the relevant public as an indicator of origin or simply as a promotional statement in relation to the goods/services in question"
[ההדגשה אינה במקור נ.ש.]
15. גם אם ידעו הלקוחות לזהות את הסיסמא ככזו שהמבקשת משתמשת בה, עדיין אין בכך כדי להפוך אותה בעיני הלקוח לאמצעי לזיהוי המבקשת. המבקשת עצמה מעידה כי המטרה היא להעביר ללקוח את המסר המצוי בסיסמא. דהיינו ליתן לו את ההרגשה שהמבקשת עושה את כל מעשיה עבורו "זה הכל בשבילך".