1. המבקש, לקוח של המשיבה, רכש מהמשיבה (להלן - פלאפון) מכשיר טלפון סלולארי הפועל בטכנולוגיתGSM , באמצעות כרטיס "חכם" המכונה כרטיס SIM. כרטיס ה-SIM, המכיל את פרטי המנוי הסלולארי, יוצר את השיוך בין המנוי לבין הרשת שבה הוא משתמש. בענייננו: מנוי פלאפון מחזיק בכרטיס SIM של פלאפון ויכול להשתמש ברשתה.
2. המבקש קבל את הטלפון לחזקתו כאשר הוא "נעול". "נעילה" של מכשיר היא חסימה טכנולוגית, המגבילה את המכשיר לשימוש עם כרטיסSIM של מפעיל מסוים בלבד. הנעילה במקרה דנן נעשתה על-ידי יצרן המכשיר על-פי בקשתה של פלאפון ומפרט שהעבירה ליצרן (עמ' 2 לפרוטוקול ישיבת 7/9/11). במכשיר נעול, אשר נרכש ברשת פלאפון, ניתן לעשות שימוש רק באמצעות כרטיס SIM של רשת פלאפון (סעיפים 29-35 לתגובת פלאפון). משמעותה של הנעילה היא אפוא שהמבקש אינו יכול לעבור עם הטלפון לרשת של מפעיל סלולארי אחר. זאת ועוד: המבקש אף אינו יכול להשתמש בשירותיו של מפעיל סלולארי זר כאשר הוא נמצא מחוץ לישראל, אלא הוא נאלץ להוסיף להשתמש בשירותיה של פלאפון, שהם יקרים יותר (עמ' 3 לפרוטוקול ישיבת 7/9/11).
3. ביום 18/7/10 שילם המבקש לפלאפון סך של 84.99 ש"ח עבור "פתיחת" המכשיר ובכך הוסרה המניעה להשתמש בו ברשתות של מפעילים סלולאריים אחרים, אם בישראל אם מחוצה לה.
4. לטענת המבקש, סך של 84.99 ש"ח הנ"ל נגבה ממנו ומלקוחות אחרים כמותו שלא כדין ותוך הפרת תנאי רישיונה של פלאפון. מכאן בקשתו להכיר בתביעתו כייצוגית ולהתיר לו לייצג את כל מנוייה של פלאפון, אשר שילמו לה כספים עבור ביטול נעילת מכשיר. הסעד העיקרי המבוקש הוא השבת הסכומים שנגבו כאמור על-ידי פלאפון מכלל לקוחותיה, הנאמדים ב-15,000,000 ש"ח. לחלופין, נתבע פיצוי לטובת הציבור.
5. פלאפון מתנגדת לבקשה. בתגובתה המפורטת אישרה פלאפון כי בתקופה הרלבנטית נהגה לנעול מכשירי טלפון שמכרה ללקוחותיה ולפתוח את הנעילה, אם הלקוח ביקש זאת, תמורת תשלום. אך לטענתה, נעילת המכשיר כמו גם התניית מכירת המכשיר באי קבלת שירותים ממפעיל אחר, אינה אסורה. זאת ועוד: נעילת מכשירי טלפון או פתיחתם אינן "פעולת בזק" או "שירות רט"ן", ולפיכך אין מניעה בדין לביצוען או לאספקתן תמורת תשלום. נעילת המכשיר אף יוצרת תמריץ שלילי לגנוב את המכשיר ונעשתה אפוא לתכלית ראויה. זאת ועוד: בחודש דצמבר 2010 תקנה הכנסת את חוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן - חוק התקשורת) בדרך של הוספת סעיף 51ג'(ב), אשר אסר על בעל רישיון ומי שעוסק בסחר בציוד קצה רט"ן לבצע נעילות מכשירים. תוקף איסור זה מיום 1/1/2011. החוק הוסיף וקבע, כי בעל רישיון ומי שעסק בסחר במכשירים סלולארי, אשר ביצע חסימה במכשירים שמכר קודם ליום התחילה, לא יגבה מלקוחותיו תשלום כלשהו עבור פתיחת הנעילה. לטענת פלאפון, הוראות אלו מלמדות שהמחוקק היה מודע לאופן התנהלותן של החברות הסלולאריות, אך כל שהורה להן הוא כי מכאן ולהבא לא יגבו תשלום בגין פתיחת נעילה. בכך יש כדי ללמד כי עד ליום תחילת התיקון לחוק הייתה הנעילה מותרת והוא הדין באשר לפתיחתה כנגד תשלום. פלאפון מוסיפה וטוענת, כי נוכח התערבותו של המחוקק אף אין העניין מתאים להידון כתובענה ייצוגית. ועוד נטען שהמבקש אינו כשיר לשמש כתובע ייצוגי מחמת חוסר תום לב, שכן הוא לא פנה לפלאפון קודם להגשת בקשת האישור.
עילת תביעה אישית וקבוצתית
6. על-פי סעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן - חוק תובענות ייצוגיות), על המבקש לשכנע בקיומה של עילת תביעה אישית "במידת הסבירות הראויה - ולא על פי האמור בכתב התביעה בלבד" (ע"א 458/06
שטנדל נ'
חברת בזק בינלאומי בע"מ, עמוד 10, לא פורסם (6/5/2009); רע"א 729/04
מדינת ישראל נ'
קו מחשבה בע"מ, פסקה 10, לא פורסם (26/4/2010)). לתנאי סף זה מתקשר סעיף 8(א)(2)לחוק, המטיל על המבקש לשכנע כי "יש אפשרות סבירה" שהשאלות המשותפות העולות בתובענה יוכרעו לטובת הקבוצה. להלן אבחן תנאים אלו במאוחד. אפתח בסקירתה של התשתית הנורמטיבית הצריכה לעניין.
7. סעיף 2(ב) לחוק התקשורת קובע את החובה לקבל רישיון לביצוע "פעולות בזק" או למתן "שירותי בזק". וזו לשונו של הסעיף:
לא יבצע אדם פעולות בזק ולא יתן שירותי בזק אלא אם קיבל מאת השר רישיון לכך לפי חוק זה או מכוח היתר כללי לכך.
סעיף 3(2) לחוק קובע, כי הוראת סעיף 2(ב) הנ"ל לא תחול על "ייצור מתקן בזק או חלק ממנו". לסייג זה אחזור בהמשך.
8. סעיף 1 לחוק התקשורת מגדיר את המונחים הרלבנטיים להגדרת "שירות בזק", כדלהלן:
"
'שירות בזק' - ביצוע פעולות בזק למען הזולת";
"
'פעולת בזק' - הפעלת מיתקן בזק, התקנתו, בנייתו או קיומו, הכל למטרת בזק";
"
'בזק' - שידור, העברה או קליטה של סימנים, אותות, כתב, צורות חזותיות, קולות או מידע, באמצעות תיל, אלחוט, מערכת אופטית או מערכות אלקטרומגנטיות אחרות";
"
'מתקן בזק' - מיתקן או התקן שנועד מעיקרו למטרות בזק, ולעניין פרקים ז' ו-ח' - מיתקן או התקן המשמש או המיועד לשמש לצרכי בזק והכל לרבות ציוד קצה";
"
'ציוד קצה' - ציוד בזק, לשימושו של מנוי המתחבר או המיועד להתחבר מחצריו של המנוי או מכל מקום אחר לרשת בזק ציבורית באמצעות המישק המיועד לכך, לרבות ציוד רדיו טלפון נייד...".
9. סעיף 11(א) לחוק התקשורת קובע:
בעל רישיון יבצע פעולות בזק וייתן שירותי בזק באורח תקין וסדיר על-פי הרישיון שהוענק לו ועל-פי התקנות והכללים שנקבעו לפי חוק זה.
10. סעיף 4ז' לחוק התקשורת, שכותרתו: "התניית שירות בשירות", קובע: