השופט י' דנציגר:
לפנינו בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט א' אורנשטיין) בפר"ק 53914-02-13 מיום 2.9.2013, במסגרתה הורה כי הליכי מימוש המשכנתא שנרשמה לטובת בנק לאומי לישראל בע"מ על נכס המקרקעין שבמחלוקת יתנהלו בבית המשפט המחוזי במסגרת הליך כינוס נכסים שנפתח לבקשת בנק הפועלים בע"מ ולא במסגרת הליכי מימוש בלשכת ההוצאה לפועל.
תמצית הרקע העובדתי
1. בנק הפועלים בע"מ (להלן: בנק הפועלים) הגיש בחודש פברואר 2014 לבית המשפט המחוזי בקשה בהתאם לסעיף 194 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן: פקודת החברות) ובהתאם לסעיף 17 לחוק המשכון, התשכ"ז-1967 (להלן: חוק המשכון) לאכיפת שעבודים צפים שניתנו לטובתו על ידי מספר חברות, ובהן שלוש החברות המבקשות - אירופה ישראל (מ.מ.ש) בע"מ, מרכזי שליטה בע"מ, וויקטורי חברה להשקעות בע"מ (להלן: החברות או המבקשות). בבקשה נטען כי חובן של המבקשות לבנק הפועלים עומד על סך של כמיליארד ש"ח, אשר להבטחת פירעונו ניתנו בטוחות שונות, ובהן שעבוד צף על רכושן. ביום 21.7.2013 ניתן בבית המשפט המחוזי פסק דין, במסגרתו קיבל את טענות בנק הפועלים והורה על אכיפת השעבודים שניתנו לטובת הבנק על נכסי החברות. כפועל יוצא התמנה לבקשת הבנק עו"ד גיורא ארדינסט ככונס נכסים על נכסי החברות (להלן: כונס הנכסים). יוער כי על פסק הדין מיום 21.7.2013 הגישו החברות המבקשות ערעור לבית משפט זה, אשר תלוי ועומד לפנינו, והכרעתנו בו תינתן בנפרד.
2. בבעלות החברות מצויים מספר נכסי מקרקעין, לרבות נכס מקרקעין המצוי בפתח תקווה, הידוע כחלקות 128-124, 150-148, 156-154 בגוש 6715, אשר נמצא בבעלות המבקשת 2, חברת מרכזי שליטה בע"מ (להלן בהתאמה: החברה והנכס). בנכס זה - אשר משתרע על פני כשמונה דונם, ואשר כולל מספר מבנים - מתגוררים מר מרדכי זיסר, בעל השליטה בחברות המבקשות (להלן: זיסר), ילדיו ובני משפחותיהם. בין זיסר לבין החברה נחתמו שני הסכמי שכירות: הראשון - מיום 14.2.2010, והשני - מיום 1.1.2013, לפיהם שכר זיסר את הנכס מהחברה לצורך מגורים תמורת דמי שכירות חודשיים בסך של 80,000 ש"ח, כששכירות זו מסתיימת ביום 31.12.2021.
3. על הנכס המדובר רובצת משכנתא בדרגה ראשונה לטובת בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: בנק לאומי) להבטחת הסכומים שיגיעו לבנק לאומי מהחברה או מזיסר. ביום 7.8.2013, דהיינו בסמוך לאחר שניתן פסק הדין בבית המשפט המחוזי במסגרתו התקבלה בקשת בנק הפועלים לאכיפת השעבודים, הגיש בנק לאומי בלשכת ההוצאה לפועל בתל-אביב-יפו בקשה למימוש המשכנתא, במסגרתה טען כי חובו של זיסר כלפיו עומד על סך של כ-15.5 מיליון ש"ח.
4. ביום 22.8.2013 הגיש כונס הנכסים מטעם בנק הפועלים בקשה לבית המשפט המחוזי להורות על עיכוב הליכי ההוצאה לפועל ולהורות שמימוש הנכס מושא המחלוקת יתבצע במסגרת תיק כינוס הנכסים בבית המשפט המחוזי. בנוסף ביקש כונס הנכסים להורות כי מימוש הנכס יתבצע במשותף על ידו יחד עם בעל התפקיד שימונה על ידי בנק לאומי (להלן: בעל התפקיד). כונס הנכסים טען כי שווי הנכס, בהתאם לדו"ח כספי של החברה, עומד על סך של כ-66 מיליון ש"ח, בעוד גובה החוב הנטען לבנק לאומי הינו כ-15.5 מיליון ש"ח. כונס הנכסים טען - בהסתמך על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בפש"ר (ת"א) 466/93 גרבש נ' שלף (24.12.2000) (להלן: עניין גרבש) - כי הואיל ושווי הנכס עולה באופן משמעותי על החוב לבנק לאומי, הרי שקיים חשש מובנה שבנק לאומי לא יפעל למקסם את תמורת הנכס ויעדיף להסתפק במימוש מהיר בסכום שיכסה את החוב לבנק לאומי אך יהיה נמוך משווי הנכס. נטען כי ניהול הליך המימוש בבית המשפט של כינוס הנכסים יבטיח שהנכס יימכר במחיר המירבי שיהיה בו כדי לפרוע את מלוא החוב לבנק לאומי וגם לפרוע חלק מהחוב לבנק הפועלים. עוד נטען כי שכר הטרחה שמשולם לכונס נכסים בהוצאה לפועל גבוה במידה ניכרת משכר הטרחה שמשולם לו בהליכי מימוש בבית המשפט, ומשכך שכר הטרחה שייפסק בהוצאה לפועל יבוא על חשבון בנק הפועלים.
5. בנק לאומי התנגד לבקשת כונס הנכסים. בתגובתו מיום 28.8.2013 טען בנק לאומי כי כונס הנכסים מטיל דופי שלא בצדק בבנק לאומי ובבעל התפקיד מטעמו, שכביכול לא יפעל להשיא את תמורת הנכס. נטען כי בעל התפקיד הינו פקיד בית משפט, וככזה חובתו למקסם את התמורה לטובת כלל נושי החייב. להסרת ספק הבהיר בנק לאומי כי ימסור דיווח לבית המשפט ולכונס הנכסים על מהלך מימוש הנכס, ובכך יהיה כדי להפיג את החשש הנטען בבקשת כונס הנכסים. גם בנק לאומי הסתמך על פסק הדין בעניין גרבש, אשר לטענתו תומך דווקא בטענותיו שלו.
6. החברות התנגדו אף הן לבקשת כונס הנכסים. בתגובתן מיום 28.8.2013 טענו החברות כי על חלק מהזכויות בנכס רשומות הערות אזהרה לטובת צדדים שלישיים, וביניהם בני משפחת זיסר המתגוררים בנכס, הקודמות לזכויות בנק הפועלים. לפיכך נטען כי מימוש הנכס במסגרת הליך כינוס הנכסים בבית המשפט עלול לפגוע בזכויות אותם צדדים שלישיים. בנוסף נטען כי מינוי שני בעלי תפקיד למימוש הנכס יאמיר, שלא לצורך, את עלויות הליך המימוש על חשבון החברות.
החלטת בית המשפט המחוזי
7. בפתח החלטתו ציין בית המשפט המחוזי (השופט א' אורנשטיין) כי סעיף 20 לפקודת פשיטת הרגל, התש"ם-1980 (להלן: הפקודה) מאפשר לנושה המובטח להמשיך בהליכי מימוש הבטוחה ללא קשר להליכי חדלות הפירעון שבהם מצוי החייב. בית המשפט ציין כי בעניין גרבש נקבע שהנושה המובטח אמנם רשאי לממש את הבטוחה במנותק מהליכי חדלות הפירעון, אך לצד זאת ניתנה זכות פיקוח על הליך המימוש לבית המשפט ולבעל התפקיד בהליכי חדלות הפירעון. בית המשפט ציין כי בעניין גרבש ניתנו מספר דוגמאות למקרים בהם תהיה הצדקה לפיקוח כזה: כאשר שווי הנכס עולה על גובה החוב לנושה המובטח, ולכן מתעורר חשש שהנושה המובטח לא יפעל להשאת התמורה בהליכי ההוצאה לפועל; כאשר נטען שהבטוחה שניתנה לנושה המובטח מהווה העדפת נושים; כאשר מתעורר חשש מפני תשלומים "בחשאי" שמבצע החייב לנושה המובטח על מנת לעכב או למנוע את מימוש הנכס המובטח.
8. בית המשפט המחוזי קבע כי אמנם בעניין גרבש נדון מקרה של חייב בהליכי פשיטת רגל, ואילו במקרה דנן מדובר בהליכי כינוס נכסים ואכיפת שעבודים של שני בנקים, אולם הרציונאל זהה ואין מניעה להחיל את הלכתגרבש גם על הליכי פירוק וכינוס נכסים של חברות. בית המשפט קבע כי "דרך המלך למימוש בטוחה היא באמצעות לשכת ההוצאה לפועל, גם כאשר מתנהלים נגד החייב הליכי חדלות פירעון. לשכת ההוצאה לפועל היא מערכת האכיפה הייעודית למימוש בטוחות, הפועלת בהתאם לחוק ולתקנות ייעודיים, ומצוידת בכלים המתאימים לביצוע פעולות מבצעיות". עם זאת, נקבע כי ייתכנו מקרים בהם יהיה מקום למעורבות בית המשפט של חדלות פירעון בהליכי מימוש הבטוחה בהוצאה לפועל. נקבע כי יש להבחין בין התרחיש שבו שווי הבטוחה נמוך מגובה החוב לנושה המובטח, אז ניתן להסתפק ביידוע בית המשפט של חדלות פירעון בדבר הליכי מימוש הבטוחה בהוצאה לפועל, לבין תרחיש שבו שווי הבטוחה עולה על גובה החוב לנושה המובטח, אז יידרש פיקוח של בית המשפט של חדלות פירעון. בית המשפט ציין כי בעניין גרבש אף נקבע שאמנם ברוב המקרים ניתן יהיה להסתפק בפיקוח של בעל התפקיד ושל הכנ"ר על הליכי המימוש, אך ייתכנו גם מקרים נדירים שבהם "יופקע" הליך המימוש מידיו של הנושה המובטח ויועבר לידיו של בעל התפקיד בהליכי חדלות הפירעון.
9. בית המשפט המחוזי קבע כי ניתן לפסוע צעד נוסף בעקבות הלכת גרבש ולקבוע כי בנסיבות מסוימות יתנהל הליך המימוש בבית המשפט של חדלות פירעון, מבלי "להפקיע" מהנושה המובטח את ביצוע המימוש. נקבע כי מחד הנושה המובטח לא ייפגע מכך, כיוון שהוא ייוותר השליט על אופן מימוש הבטוחה, ומאידך יוכל בית המשפט של חדלות פירעון לפקח פיקוח צמוד על הליך המימוש. נקבע כי הנסיבות שיצדיקו פעולה כזו יהיו כששווי הבטוחה עולה במידה ניכרת על גובה החוב, וכשהליכי ההוצאה לפועל נמצאים בראשיתם, דהיינו בטרם התקבלו הצעות לרכישת הנכס ובטרם התקיימה התמחרות. נקבע כי אבן בוחן נוספת הינה גודל הפער שבין שווי הבטוחה לבין החוב, כאשר צוין שככל שהפער יהיה גדול יותר, כך ייטה בית המשפט להורות שמימוש הבטוחה ייעשה בבית המשפט של חדלות פירעון ולא בהוצאה לפועל. עוד נקבע כי קריטריון נוסף שראוי לשקול הינו מורכבות הליך המימוש של הבטוחה, כגון אם הוקנו (או נטען שהוקנו) זכויות בנכס לצדדים שלישיים, אשר תטה את הכף לטובת מימוש הנכס בבית המשפט של חדלות פירעון. לבסוף נקבע כי יש להביא בחשבון את שכר הטרחה שייפסקו בהליכי המימוש, כאשר שכר הטרחה שנפסק בהליכי הוצאה לפועל (בהתאם לתקנות ההוצאה לפועל) עולה עשרות מונים על שכר הטרחה שנפסק בהליכי חדלות פירעון (בהתאם לתקנות החברות שעוסקות בשכר בעלי תפקיד).
10. בית המשפט המחוזי ציין כי לא נעלמה מעיניו טענת בנק לאומי כי בעל התפקיד שימונה מטעמו משמש כפקיד בית המשפט, ולכן ממילא הוא מחויב להשיא את תמורת המימוש, ללא קשר לחוב המגיע לנושה המובטח. נקבע כי אכן בעל התפקיד מחויב לעשות כל שנדרש על מנת למקסם את התמורה לטובת כלל הנושים, אולם לא ניתן להתעלם מכך שקיים קושי מובנה לנושה מובטח למקסם את תמורת הנכס כאשר החוב נמוך משווי הנכס.
11. בית המשפט המחוזי קבע כי במקרה דנן מתקיימים מספר נימוקים כבדי משקל המטים את הכף לטובת מימוש הנכס במסגרת הליכי חדלות הפירעון בבית המשפט ולא באמצעות ההוצאה לפועל:
(א) הערכת שווי הנכס מלמדת כי שוויו המוערך עולה פי ארבעה מהחוב לבנק לאומי. נקבע כי מדובר בפער ניכר המקים חשש מובנה לכך שבנק לאומי נעדר אינטרס למקסם את הנכס בשוויו המלא ויפעל למימושו המהיר;
(ב) בקשת בנק לאומי לביצוע המשכנתא בהוצאה לפועל הוגשה רק לאחרונה, ביום 7.8.2013, וטרם נעשו פעולות מימוש כלשהן במסגרת ההוצאה לפועל, ומשכך אין בהיעתרות לבקשה כדי לסכל את ביצוע הליך ההוצאה לפועל או לגרום לדחייה במימוש המשכנתא.
(ג) בנק הפועלים הזדרז והגיש את הבקשה לעיכוב הליכי ההוצאה לפועל, ומשכך אין מדובר במקרה שבו הבקשה לעיכוב הליכי ההוצאה לפועל מוגשת בשיהוי ניכר.
(ד) קיימים צדדים שלישיים הטוענים לזכויות בנכס (בני משפחת זיסר שלטובתם נרשמו הערות אזהרה על הנכס). נקבע כי לא ניתן בשלב זה לומר האם ניתן יהיה להכריע בטענות הצדדים השלישיים במסגרת הליכי כינוס הנכסים, שכן טרם נמסרו מלוא הפרטים בנקודה זו, אולם נראה שטענות אלה ממילא לא תוכלנה להתברר במסגרת הליכי המימוש בהוצאה לפועל. נקבע כי עדיף שטענות אלה תתבררנה, ככל הניתן, בערכאה אחת מאשר לפצלן בין מספר ערכאות.