1. לפניי בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת ר' שטרנברג-אליעז), בה נדחתה בקשת המבקשות לביטול היתר המצאה אל מחוץ לתחום המדינה, ומונה בורר לסכסוך שבין הצדדים.
רקע
2. המבקשות והמשיבות הן חברות זרות, המעורבות בעסקה לבניית יחידות דיור בפולין (להלן: העסקה). המבקשת 1 היא חברה נכדה של המבקשת 2. המשיבות מנוהלות באמצעות חברה פרטית ישראלית (CBD Star International Management LTD, להלן: הנציגה הישראלית). העסקה עוגנה בחוזה בין המשיבות לבין המבקשת 1 (להלן: החוזה). מבקשת 2 ערבה בגוף החוזה לחלק מההתחייבויות החוזיות של מבקשת 1. סעיף 9 לחוזה קובע, כי כל המחלוקות שתתגלענה בין הצדדים תוכרענה בבוררות. כן הוסכם, כי בחתימה על החוזה חותמים הצדדים על הסכם בוררות, כהגדרתו בחוק הבוררות, התשכ"ח - 1968.
3. לחוזה בין הצדדים קיימים שני נסחים - הנוסח האחד בשפה האנגלית, נערך ביום 8.5.2006. הנוסח השני בשפה הפולנית, המתוארך ל-15.5.2006 והמאושר על ידי נוטריון ישראלי. בסעיף 9 לשני הנסחים מופיעה תניית בוררות. שתי התניות, שבשני הנסחים, שונות זו מזו: בנוסח בשפה האנגלית נקבע, כי מחלוקות הנובעות מהחוזה תוכרענה בבוררות, כי הבורר ימונה על ידי הצדדים, וכי בחתימה על החוזה הצדדים חותמים על הסכם בוררות כהגדרתו של מונח זה בחוק הבוררות, התשכ"ח - 1968. בנוסח בשפה הפולנית נקבע, כי מחלוקות הנובעות מהחוזה תוכרענה בבוררות, כי הבורר ימונה על ידי הצדדים ובמידה שלא יסכימו על בורר - ימונה ראש לשכת עורכי הדין בישראל לבורר. לבית המשפט בתל אביב ניתנה סמכות ייחודית בקשר לענייני הבוררות, ונקבע, כי בחתימה על חוזה זה הצדדים חותמים על הסכם בוררות במשמעו לפי חוק הבוררות, התשכ"ח-1968.
4. לאחר שיחסי הצדדים עלו על שרטון, ומשטענות המשיבות כלפי המבקשות לא נענו, הודיעו המשיבות כי בכוונתן לממש את סעיף הבוררות, על פי המוסכם בחוזה: ביום 16.11.2008 פנו המשיבות למבקשות במכתב, בו ביקשו לקיים בין הצדדים הליך בוררות. במכתבן פירטו המשיבות את ההפרות הנטענות של ההסכם מיום 8.5.2006 כעילה לקיומה של בוררות בין הצדדים, והציעו ארבעה בוררים לבחירתן של המבקשות: עו"ד אלי זוהר; רו"ח גד סומך; עו"ד ורו"ח ד"ר שלמה נס; עו"ד עופר נועם. המשיבות ביקשו מן המבקשות לבחור באחד מהבוררים המוצעים, או להציע בורר אחר. המשיבות ציינו, כי במידה ומכתבן לא יענה או שדרישתן תסורב, הן תיאלצנה לפנות בפניה מתאימה לבית המשפט המחוזי המוסמך לשם כך. במכתב תגובה מיום 5.12.2008 התנצלה המבקשת 1 על האיחור בתשלום. המבקשת 1 טענה, כי מוקדם מדי לפנות להליך של בוררות, ובמקביל לתשובתה העבירה סך של 182,983 זלוטי על חשבון התמורה הנוספת, לחשבון המשיבות בבנק המזרחי בישראל. לטענת המשיבות, פניות נוספות שלהן למבקשות לא נענו.
5. בנסיבות אלה, פנו המשיבות ביום 1.2.2009 לבית המשפט המחוזי בירושלים, באמצעות נציגתן הישראלית, חברת CBD Star International Management LTD, בבקשה למינוי בורר (ה"פ 8062/09). בבקשתן הסתמכו המשיבות על החוזה בשפה האנגלית, מיום 8.5.2006. הבקשה הומצאה תחילה למנהלים ישראלים בחברות קשורות ולעורך הדין הישראלי שייצג את המבקשות במשא ומתן לקראת ההסכם וחתם על החוזה בשמן. אולם, בית המשפט קבע כי ההמצאה אינה תקפה. בעקבות החלטה זו, הגישו המשיבות בקשה להיתר המצאה אל מחוץ לתחום השיפוט, על פי תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות). בהחלטתו מיום 21.5.2009 נעתר בית המשפט לבקשה (בש"א 7826/09). בשלב זה הגישו המבקשות בקשה לביטול היתר ההמצאה, על בסיס תקנה 502(ב) לתקנות (בש"א 10056/09).
החלטתו של בית המשפט המחוזי
6. ביום 8.2.2010 דחה בית המשפט את בקשת המבקשות לביטול היתר ההמצאה, ומינה בורר לסכסוך בין הצדדים.
7. בית המשפט קבע, כי אין ספק שהבקשה למתן היתר ההמצאה מצביעה על עילת תביעה טובה, שכן לכאורה הפרו המבקשות את החוזה ועודן מתחמקות ממינוי הבורר, על אף תניות בוררות מפורשות בחוזה שבין הצדדים. כן נקבע, כי תניית הבוררות מהווה חלק בלתי נפרד מן החובות החוזיות וסירוב לקיימה מהווה אף הוא, כשלעצמו, הפרת חוזה. החתימה על החוזה, לרבות תניית הבוררות הכלולה בו, נעשתה באמצעות עורך דינן הישראלי של המבקשות על פי הרשאה מפורשת. על כן נקבע, כי התנגדותן של המבקשות לפתיחת הליכי בוררות נכנסת בגדרי עילת ההמצאה המעוגנת בתקנה 500(4)(ב) - תביעה לאכיפת חוזה שנעשה בידי מורשה העוסק והמתגורר בישראל. בית המשפט ציין, כי אם ההסכמה החוזית התייחסה לבוררות בישראל, כטענת המשיבות, תעמוד להן עילת המצאה נוספת המצויה בתקנה 500(5) - הפרת חוזה בישראל.
8. באשר לשני נסחי החוזה קבע בית המשפט, כי הנוסח בשפה הפולנית גובר על הנוסח בשפה האנגלית. נקבע, כי אין ספק שהנוסח בשפה הפולנית מבטא את כוונת הצדדים, בהיותו המאוחר מבין השניים. כמו כן, בנוסח בשפה הפולנית נאמר מפורשות, כי הנוסח בשפה האנגלית מהווה אך כלי עזר פרשני להבנת הנוסח בשפה הפולנית, בבחינת טפל הנטפל לעיקר. נקבע, כי תניית הבוררות בחוזה בשפה הפולנית היא נהירה ביותר, ואינה צריכה לפרשנות חיצונית כלל. הצדדים הסכימו להעביר כל מחלוקת שתתגלע להכרעת בורר, דן יחיד, בישראל, וכי על הבוררות יחולו מרבית תנאי התוספת לחוק הבוררות. כן הוסכם כי כל מחלוקת בנוגע להליך הבוררות תתנהל בפני בית משפט בישראל - תל אביב.
9. בית המשפט דחה את טענת המבקשות, לפיה הפורום הישראלי אינו הפורום הנאות. נקבע, כי במקרה דנן קיימות הוראות חוזיות מפורשות המצביעות על כוונה לקיום הבוררות בישראל, בפני בורר ישראלי בעל זהות ספציפית. כן מצויה בחוזה תניית שיפוט ייחודי המקנה לבית המשפט הישראלי סמכות לדון בכל הסכסוכים באשר להליך הבוררות המחויב על פי סעיף 9 לחוזה. לכך מצטרפת הסכמת הצדדים להחיל על עצמם את דיני הבוררות הישראליים, כמעט במלואם. נקבע, כי בכך ניתן לומר כי קיימת זיקה נוספת לקיום ההליך בישראל - החלת הדין המקומי על ההליכים השיפוטיים הסוככים על הבוררות, כמו גם על הבוררות גופא; דהיינו: מינוי בורר, סעדים זמניים וזימון עדים, אבעיות, אישור וביטול פסק בורר ועוד. כמו כן נקבע, כי לא נסתרה הטענה, כי משא ומתן לקראת כריתת החוזה התנהל בישראל, כנראה על רקע הזיקה של גורמים ישראליים לעסקת הנדל"ן הפולנית, וכי שכלול ההסכם נעשה בפולין מטעמים של תכנון מס. עוד נקבע, כי רבים מבעלי העניין בעסקה ובחברות הזרות הם ישראלים. בהקשר זה הזכיר בית המשפט, כי כספי התמורה הועברו לחשבון בנק בישראל. נקבע, כי עובדה זו משתלבת במארג הכללי, המצביע על הזיקה של העסקה ושל הצדדים הנוגעים לה - לישראל. נקבע, כי על רקע האמור, בית המשפט יטה להעניק משקל רב להסכמות הצדדים באשר למיקום הבוררות, לזהות הבורר ולפורום לו מוקנית סמכות שיפוט ייחודית. לאור האמור נקבע, כי הזיקה לפורום הישראלי לא נסתרה על ידי המבקשות, וכי ציפייתם הסבירה של הצדדים היתה קיום הליך הבוררות בישראל וניהול ההתדיינות המשפטית הנובעת ממנו בבית משפט ישראלי.
10. עוד קבע בית המשפט, כי מתקיימים התנאים להמצאת הבקשה למינוי בורר מחוץ לתחום גם ביחס למבקשת 2. זאת, על סמך המדיניות השיפוטית, המכפיפה ערב שערבותו מעוגנת בחוזה הכולל תניית בוררות, לחובה הפרוצדוראלית לידון בבוררות. זאת, אף אם הערב, להבדיל מהחייב העיקרי, לא מצוין באופן מפורש כמי שמחויב לתניית הבוררות.
11. בהתאם לקביעת תניית הבוררות בחוזה בשפה הפולנית, בית המשפט מינה את ראש לשכת עורכי הדין בישראל, עו"ד יורי גיא רון, לבורר בכל המחלוקות שנתגלעו בין הצדדים, בכפוף לקבלת הסכמתו למינוי.
12. על החלטה זו נסובה בקשת רשות הערעור שבפניי. לאחר שעיינתי בבקשת רשות הערעור ובתגובה לה הגעתי לכלל מסקנה, כי דין הבקשה להידחות.
דיון והכרעה
13. אכן, תניות הבוררות הקיימות בשני נסחי החוזה שונות זו מזו. אלא, שבמסגרת הבקשה שלפניי אין לי הצורך להכריע איזה משני נסחי החוזה הוא המחייב. גם אם נצעד בנתיב שמתוות המבקשות - לפיו החוזה בשפה האנגלית הוא המחייב, והצדדים פעלו על פיו לאורך כל הדרך - המסקנה בדבר דחיית הבקשה לביטול היתר ההמצאה ומינוי בורר תעמוד בעינה, כפי שאפרט להלן.
14. במקרה דנן מתקיימת החלופה הקבועה בתקנה 500(4)(ב) לתקנות. אין מחלוקת שקיימת בחוזה תניית בוררות - הן בנוסחו בשפה האנגלית והן בנוסחו בשפה הפולנית. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, סירובן של המבקשות לקיום בוררות מהווה, כשלעצמו, הפרת חוזה. המבקשות טוענות בעניין זה, שלא סירבו לקיום בוררות, אלא שעמדו על דעתן כי אין לקיימה בישראל. להוכחת טענתן זו הפנו המבקשות להודעה שהגישו לבית המשפט ביום 13.12.2009, בה הביעו הסכמתן להתדיין בבוררות בפולין, או בפני אחד משני גופים בינלאומיים שצוינו בהודעה. אלא, שבכך אין כדי לסייע למבקשות; הסכמתן זו נולדה רק לאחר שהגישו המשיבות את בקשתן למינוי בורר לבית המשפט המחוזי. המשיבות פנו לבית המשפט לאחר שפניותיהן למבקשות לא נענו. כך, למשל, במכתבן למבקשות מיום 16.11.2008 טענו המשיבות, כי לאור הפרת התחייבויות המבקשות על פי ההסכם, אין מנוס מקיום הליך הבוררות הקבוע בסעיף 9 להסכם. המשיבות ביקשו מהמבקשות להודיען מי מהבוררים שצוינו במכתב מקובל עליהן, או להציע בורר אחר. המשיבות ציינו, כי במידה ולא תקבלנה תשובה לדרישה זו, או שדרישתן תסורב, הן תיאלצנה לפנות בפניה מתאימה לבית המשפט המחוזי המוסמך לשם כך. במענה למכתב זה, בעניין הבוררות, השיבו המבקשות, במכתבן מיום 5.12.2008, כי לשיטתן, דרישת המשיבות למינוי בורר היא מוקדמת, והביעו תקווה כי הפגישה הישירה בין הצדדים תתווה פיתרון קל ומהיר יותר לאי ההבנות בין הצדדים. במילים אחרות: המבקשות סירבו לקיים את הבוררות. על כן, הבקשה למינוי בורר, הנסמכת על תניית בוררות מפורשת בחוזה, היא "תובענה לאכוף חוזה", כלשון תקנה 500(4)(ב) לתקנות.
15. באשר להשגתן השניה של המבקשות בנוגע להתקיימותה של תקנה 500(4)(ב), לפיה עורך דין אינו בבחינת "מורשה בניהול עסקים": מקובלת עליי טענת המשיבות, לפיה אין ללמוד מהגדרת "מורשה" בתקנה 482 על הגדרתו בתקנה 500(4); תקנה 482 עוסקת במקרים בהם ניתן לרכוש סמכות שיפוט על נתבע זר, ללא היתר מבית המשפט, מכיוון שרואים את הנתבע הזר כמי ש"נמצא" בארץ באמצעות נציגו, המורשה העסקי. תובע נדרש להיתר המצאה על פי תקנה 500(4)(ב) רק כאשר המורשה, על פי תקנה זו, אינו עונה על אמות המידה שנקבעו בפסיקה ביחס לתחולת תקנה 482 האמורה. כלומר, הרף שנקבע בתקנה 500(4) למונח "מורשה" ולאופי הקשר בין מורשה זה לבין הנתבע הזר, הוא רף נמוך יותר מזה הקבוע בתקנה 482 (טליה קונפינו-שר, סמכות שיפוט על נתבע זר (2000), בעמוד 76). לאור האמור, לא מצאתי מקום להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי בעניין זה.
16. גם כאשר מתמלאים תנאיה של תקנה 500, נתון לבית המשפט שיקול דעת, האם להתיר את ההמצאה. על בית המשפט לשקול, האם הפורום הישראלי הינו הפורום הנאות לדיון בתובענה. שאלה זו תוכרע בהתחשב במכלול הנסיבות, לרבות מירב הזיקות, שהן העובדות המעידות על הקשר של בעלי הדין ושל העניין נשוא התובענה לכל אחד מן הפורומים האפשריים (ע"א 9725/04 אשבורן חברה לסוכנויות ומסחר בע"מ נ' CAE Electroics Ltd (לא פורסם, 4.7.2007) (להלן: עניין אשבורן)). יודגש, כי משקלה של הטענה בדבר אי נאותות הפורום פוחת והולך, עם התקדמות תהליכי הגלובליזציה (עניין אשבורן; רע"א 749/05 Insight Venture Partners נ' טכנו הולד אחד (לא פורסם, 11.4.2005)). משדחיתי את השגת המבקשות לגבי התקיימות תנאיה של תקנה 500, אפנה לבחון את טענתן בדבר אי נאותות הפורום הישראלי, המסתמכת על הטענה שמירב הזיקות קושרות את הסכסוך לפולין.