א. בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב בע"א 3174/04 (השופטת דותן), בגדרו נתקבל חלקית ערעור המשיב על החלטת רשם בית המשפט המחוזי בת"א 1257/03 (השופט שילה) מיום 2.8.04.
ב. אלה עיקרי העובדות הנצרכות לעניין:
(1) ביום 26.2.03 הגיש המשיב כתב תביעה בסדר דין מקוצר כנגד המבקש והמשיבים 4-2 (הנתבעים). בכתב התביעה נטען, כי בחשבונה העסקי של המשיבה 2 (החברה) אצל הבנק, נוצרה יתרת חוב בסך של 3,915,226 ש"ח, וכי יש לחייב את החברה, ואת יתר הנתבעים אשר ערבו לחובותיה, לשלם את יתרת החוב. המבקש, בדומה למשיבים 3-2 וערב נוסף שלא נתבע על ידי הבנק, חתם על כתב ערבות מתחדשת ללא הגבלה בסכום, לכל חוב אשר יגיע לבנק מאת החברה.
(2) בבקשת הרשות להתגונן, אשר הוגשה על ידי המבקש, נטען, כי חתימתו על כתב הערבות היתה על יסוד הבטחת הבנק כי לחובות החברה יערבו שישה ערבים, ולא ארבעה כפי שערבו בפועל, ועל כן, כך נטען, דין הערבות להתבטל. עוד נטען כי הבנק נמנע מלממש ערבות בשווי 100,000 דולר, ובכך התרשל וגרם למבקש וליתר הערבים נזק כספי.
(3) בהחלטתו קבע הרשם, כי גרסת המבקש לפיה התחייב הבנק לקבל שישה ערבים כנגד חובות החברה, די בה כדי להעניק למבקש רשות להתגונן, שכן אין מקום לברר את נכונות הגרסה בשלב בקשת הרשות להתגונן, ועליה כטענה שבעובדה להתברר במהלך המשפט. גרסה זו, כך נקבע, מעמידה למבקש לכאורה הגנה טובה, שכן אם אמנם התחייב הבנק לקבל ערבות של שישה ערבים, פטורים כל הערבים מן הערבות. אמנם, כך נקבע, ייתכן שאם תוכח גרסתו של המבקש כנכונה, לא תתבטל הערבות לחלוטין, אלא תצומצם לכדי חלקה היחסי בחוב מתוך כלל הערבים, אך מאחר שבעלי הדין לא דנו בסוגיה זו, אין מקום להכריע בהתאם לה את גורל הבקשה. הרשם דחה את טענתו השניה של המבקש, בדבר התרשלות הבנק במימוש השעבוד, וקבע כי הנטען לעניין זה אינו מפורט דיו ואינו מעמיד כשלעצמו רשות להתגונן.
(4) בערעור הבנק על החלטת הרשם, הסכים בית המשפט המחוזי, כי אין מקום בשלב זה להכריע בשאלה העובדתית לעניין מספר הערבים שהתחייב הבנק לקבל כנגד חובות החברה. עם זאת, כך נקבע, "גם בהנחה שכל טענותיו של המשיב תתקבלנה, נזקו המוכח, בשלב זה, הוא שליש מסכום החוב והוא זכאי, לכל היותר, להיפטר מהחלק היחסי של הערבות שהיה נופל על שכמם של שני הערבים הנוספים". בין השאר נקבע, כי בניגוד לנטען בבקשת הרשות להתגונן, אין בסעיפים 5(ג)(2) ו-6(ב) לחוק הערבות, תשכ"ז-1967 כדי להושיע את המבקש, שכן עניינם שינוי בחיוב הנערב (סעיף 5(ג)(2)) והפטר (סעיף 6(ב)), ושני אלה אינם חלים בנידוננו. משכך, החליט בית המשפט המחוזי לקבל את הערעור באופן חלקי, ולהתנות את מתן הרשות להתגונן בהפקדת סכום של 2,000,000 ש"ח בקופת בית המשפט בתוך 45 יום. נקבע, כי אם לא יופקד הסכום האמור, יינתן כנגד המבקש פסק דין לתשלום שני שלישים מסכום התביעה, בצירוף הוצאות ושכר טרחה.
(5) בבקשת רשות הערעור טוען המבקש כי לא היה מקום להתערבות בית המשפט המחוזי בהחלטת הרשם, שכן הרשם הוא אשר שמע את העדים ובחן את הראיות, והחליט בהתאם להן. עוד נטען, כי הפקדת הערבות לצורך הבטחת קיומו של פסק הדין לא נתבקשה על ידי הבנק, לא ניתנה למבקש האפשרות לטעון לעניין זה, ולמבקש ייגרם נזק כבד בהפקדת הערבות, בעוד, שכנטען, לבנק לא ייגרם נזק אם לא תופקד הערבות. אף במקרים בהם כמעט שאין לנתבע הגנה, כך נטען, שומה על בית המשפט להתאים את התנאי הנקבע לשם מתן רשות להתגונן ליכולתו של הנתבע, ולא לגזור אותה באופן שרירותי מתוך סכום החוב. לעניין זה נטען כי הפקדת סכום ערבות בשיעור כה גבוה תפגע באופן חמור במהלך העסקים הרגיל של המבקש, ובכך תמנע ממנו את זכותו לגישה לערכאות, אשר הורחבה, כנטען, עם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
ב. (1) עיינתי בבקשה ובנספחיה, ואין בידי להיעתר לה. ראשית, אין המדובר בסוגיה בעלת אופי משפטי החורג מעבר למחלוקת הצדדים, וככלל לא תינתן בכגון אלה רשות לערעור נוסף, לאחר שהיו לצדדים שני ימיהם בבתי המשפט הקודמים. שנית, אף לעיצומם של דברים, שלא כנטען, אין מקום להיעתר לבקשה. בית המשפט המחוזי התערב במסקנתו המשפטית של הרשם, ולא בקביעותיו העובדתיות, והמבקש אף לא טען כנגד מסקנתו המשפטית של בית המשפט המחוזי לגופה. בהתאם למסקנתו, לפיה למבקש עומדת טענת הגנה, לכל היותר, לשליש מסכום התביעה, קבע בית המשפט המחוזי את סכום הערבות. לפיכך, ההלכות בדבר אי התערבות בממצאים עובדתיים של ערכאה דיונית על-ידי ערכאת הערעור, שהועלו בבקשה, כבודן במקומן כמובן - אך אין עניינן לכאן.
(2) אמנם, הלכה היא, כי כאשר מעלה הנתבע בתביעה בסדר דין מקוצר הגנה אפשרית, לא יתנה בית המשפט את מתן הרשות להתגונן בהפקדת תנאים או ערובות לפי תקנה 210 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, אלא אם כן מתצהיר ההגנה של הנתבע, עולה כי 'כמעט' אין לנתבע הגנה, או כאשר לוקה הגנתו בחוסר בהירות; ראו: ע"א 219/65 דגני ואח' נ' קורנפלד, פ"ד יט(4) 149, 153-152 (השופט - כתארו אז - זוסמן); ע"א 373/69 חונן נ' חגור פ"ד כ"ג(2) 347, 349 (השופט זוסמן); ע"א 462/88 בן-צבי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד מד(1) 127, 129 (השופט אלוני); ע"א 507/85 פנון נ' שטראוס, פ"ד מג(1) 106, 111 (השופט בך); ע"א 9654/02 אלפי נ' בנק לאומי (השופט טירקל) (טרם פורסם). כמו כן, אם מוכיח הנתבע כי אין באפשרותו לעמוד בסכום הערבות, עשוי בית המשפט לוותר על הפקדת הערבות "זאת על-מנת לא למנוע מנתבע עני את האפשרות להביא הגנה אפשרית לפני בית המשפט, להכרעתו" ע"א 680/89 בן אבו שיווק והפצה בע"מ נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, פ"ד מה(3) 757, 763 (השופט בך); כן ראו ש' לוין תורת הפרוצדורה האזרחית - מבוא ועקרונות יסוד, סעיף 44 עמ' 38. בענייננו, קבע בית המשפט המחוזי כי למבקשת עומדת, לכל היותר, טענת הגנה לעניין שליש מסכום התביעה; הוא החליט, עם זאת, להתנות את הגנתו של המבקש בהפקדת ערבות הנמוכה מן הסכום שלגביו קבע בית המשפט שלמבקש אין הגנה, ושאותו, על פי הנחת בית המשפט המחוזי - ומבלי לקבוע מסמרות - ייאלץ המבקש לשלם לבנק בסופו של יום (למעלה מ-2,600,000 ש"ח). אין אני מוצא מקום להתערבות בקביעה זו. בית המשפט המחוזי כנראה יצא מן ההנחה, שגם הרשם המלומד לא שלל אף שלא הכריע בה, כי קביעה המאיינת את ההתחייבות כולה, כשחלק מן המתחייבים לא חתם, בעקבות הלכת ע"א 610/68 הראסטל נ' עטרת הברית חברה רשומה ואח', פ"ד כ"ג(1) 410 היא קשה מדי כשהמדובר בערבות. ואכן, שאלה גדולה של צדק מתעוררת במקרה כזה אילו כך הוכרע, ויש מן הסתם להביא בחשבון את המידתיות הראויה ואת צו השכל הישר. מעבר לצורך יצוין, כי המבקש, בסופו של יום, אינו "ערב בעלמא", אלא ערב אשר לו מניות בחברה הנערבת, ויש לכך רלבנטיות במכלול בבוא בית המשפט להידרש לבקשתו.
(3) אוסיף כי אף המשפט העברי נתן דעתו לסוגיית ריבוי הערבים ומשמעויותיה. הדעות נחלקו ביחס לשאלה, האם במקרה בו ערבו מספר ערבים לאותו חוב, מוטלת כל החבות על כל אחד מהם - בדומה לסעיף 13 לחוק הערבות - או שמא מתחלקת החבות בין הערבים. הרמב"ם (משפטים, הלכות לווה ומלוה כה', י') נוטה לדעה הראשונה: "שנים שערבו לאחד, כשיבוא המלוה ליפרע מן הערב ייפרע מאיזה מהן שירצה. ואם לא היה לאחד כדי החוב, חוזר ותובע השני בשאר החוב". ראו גם בדומה טור חושן משפט, טוען ונטען ע"ז, ב', הכותב כי זו אף דעת רבינו אשר (אביו של ר' יעקב בעל הטורים). הרמב"ן (ר' משה בן נחמן), לעומתו, כותב ביחס למקרה בו ערבו שני ערבים לחוב, כי "לא ייפרע מאחד מהם תחילה, אלא כשהוא בא לגבות מהם כשאין נכסים ללווה, נפרע מזה מחצה ומזה מחצה, אין לו גובה מן השני..." (חידושי הרמב"ן לבבא מציעא ל"ד, ב, דיבור המתחיל "שותפין ששאלו"). שאלה זו לא הוכרעה להלכה, אף לא בשולחן ערוך (חושן משפט, הלכות טוען ונטען, ע"ז, ח'); ההלכה נוסחה בנוסח "יש אומרים": "שנים שהם ערבים בשביל אחד, ופטר המלוה את אחד מהן מהערבות, יש אומרים שיכול לגבות כל החוב מהערב השני"; הלכה דומה נשנית בהלכות ערב, שם, קל"ב, ו'. הטור (חושן משפט, טוען ונטען ע"ז, ט') מסביר "יש אומרים" זה כך: "כיוון שלא מחל אלא לערב ונשאר עדיין כל החוב על הלווה, יכול לגבותו מן הערב שלא מחל לו". לשאלה זו השלכה גם על מקרים בדומה לעניין הרסטאל לעיל (אשר אמנם עוסק בחייבים ולא בערבים), בהם חתם ערב על כתב ערבות שבו פורטו שמות של ערבים נוספים, אולם אחד מהם לא חתם על כתב הערבות. המחבר ברוך כהנא (חוק לישראל: ערבות (תשנ"ב, נ' רקובר עורך) סעיף 13, פרק ח', עמ' 369) מסביר, כי לשיטת האומרים שהערבות מתחלקת בין הערבים, יכול הערב שחתם לומר שאילו היה הערב הנוסף חותם, היה קטן חלקו שלו בערבות. לעומת זאת, לשיטת האומרים שהערבות חלה על כל אחד מן הערבים ביחד ולחוד, קיימים שיקולים נוגדים. מן הצד האחד, יכול הנושה לומר לערב כי היה בידו בין כך ובין כך לגבות את כל החוב ממנו בלבד, ועל כן אין באי חתימתו של הערב המיועד האחד כדי לפגוע בו. מן הצד האחר, יכול הערב לומר, כי אף אם היה הנושה פונה רק אליו, יכול היה הערב, ככל שגם הערב הנוסף היה חותם על כתב הערבות, לחזור אל הערב הנוסף ולגבות ממנו חלק מחובו. לדעת המחבר כהנא, אם לא גילה הערב את דעתו מתחילה שערבותו ניתנת על דעת כך שיהיה ערב נוסף שיערוב על החוב, לא ייפטר בזאת שהערב הנוסף לא חתם על הערבות; אך אם גילה את דעתו כאמור, ייפטר בשיעור שבו השתנה מצבו לרעה בעקבות הימנעותו של הערב האחר (עוד על כך בהרחבה, ראו חוק לישראל: ערבות, שם, 371-369). בענייננו, דומה כי השופטת בבית המשפט המחוזי הלכה בדרך דומה במידה מסוימת, קרי, הואיל וכאן גילה המבקש דעתו בדבר נכונותו לערוב כאחד משישה ערבים, מוטל עליו להפקיד סכום שלגביו לא הורע מצבו באי החתמת חלק מחבריו.
(4) אמנם, כאמור, על בית המשפט שלא להתנות את הגנתו של הנתבע בערבויות שאין ביכולתו לעמוד בהן, כדי שלא תסוכל האפשרות להתגונן, ועל המשוכה להיות לא גבוהה מדי; אך נטל השכנוע לעניין היכולת לעמוד בתנאי הערבות רובץ על המבקש, ועליו להוכיח כי אין באפשרותו לעמוד בתנאים שהוטלו עליו (עניין בן אבו, שם). בענייננו, טוען המבקש כי הטלת הערבות תפגע בעסקיו השוטפים ובאפשרותו לקדם עסקאות חדשות. הוא זהיר מלומר כי אין בידו לעמוד בכך מכל וכל. סבורני, כי אף אם נקבל את טענת המבקש בדבר פגיעה בעסקיו, אין בכך כדי לקבוע שלא יוכל לעמוד בתנאי הערבות שהוטלו עליו, ומכל מקום אין בכך כדי להצדיק התערבות בהחלטת בית המשפט המחוזי בגלגול שלישי.
(5) אף את הטענה כי הבנק לא ביקש את הטלת הערבות וכי העניין לא נדון בפני בית המשפט המחוזי, לא אוכל לקבל. בית המשפט לא הורה על הפקדת הערבות לצורך הבטחת קיום פסק דין במובנם הרגיל של הדברים, שהרי אין עדיין פסק דין משניתנה רשות להתגונן; הוא פעל לפי סמכותו בתקנה 210 הנזכרת:
רשות להתגונן אפשר ליתן ללא תנאי ואפשר להתנותה בתנאים בדבר תשלום כספים לקופת בית המשפט, בדבר מתן ערובה, בדבר זמנו ודרכו של הדיון או בכל תנאי אחר, ככל אשר ייראה לבית המשפט או לרשם (ההדגשה אינה במקור - א"ר).
מלשון התקנה עולה כי לבית המשפט המחוזי או הרשם נתונה הסמכות להורות על מתן ערובה לפי שיקול דעתו, ואף אין הוא נזקק לכאורה לבקשתו של אחד הצדדים או לדיון בפניהם בעניין זה, וכך עולה אף מהגיונם של דברים. כאמור לעיל, הלכה היא כי בית המשפט יתנה מתן רשות להתגונן בתנאים או בערבות כאשר תצהיר ההגנה של הנתבע 'כמעט' ואינו מגלה הגנה, וזאת כחסד אשר נעשה עם הנתבע שבכל זאת ניתנה לו הרשות להתגונן (עניין בן צבי, שם; עניין חונן, שם; עניין אלפי, בו דיבר השופט טירקל על "מקרים המצויים על קו הגבול, באזור, שבין ה'לבן' לבין ה'שחור', איזור הדמדומים של הספק"). בנסיבות אלה, ראוי ליתן לבית המשפט סמכות נרחבת לקביעת התנאים למתן הרשות להתגונן, על מנת להתאימם לסיכויי ההגנה, אשר עולים לדעת בית המשפט מחומרי התביעה. רשאי בית המשפט במקרים כאלה לקבוע מהי מידת החסד, בלשון הפסיקה הנזכרת, אותה ראוי לנקוט עם הנתבע; ואף רשאי הוא להביע יחסו לתובע, אשר לפי שורת הדין במלואה אולי צריך היה בית המשפט להכריע את הדין לטובתו, באמצעות התניית תנאים אשר יחזקו את יכולתו של התובע לממש את תביעתו, אם יזכה בה. אין חפצי לקבוע מסמרות ולומר כי כך בדיוק הוא המצב המשפטי במקרה שלפנינו, אולם - כאמור - לא הוכח כי ההגנה תסוכל עקב תנאים שאין בידי המבקש לעמוד בהם.
(6) כאמור, אין בידי להיעתר לבקשה.
ניתנה היום, כ"ז באייר תשס"ה (5.6.05).
ש ו פ ט
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. /אמ