1. עניינה של החלטה זו בטענתם המקדמית של הנאשמים, לפיה "אין להשיב לאשמה", עת לדידם, עם סיום הבאת ראיות התביעה, אין עליהם להשיב לאשמה באשר אין בפרשת התביעה, ולו לכאורה, ראיות לגבי האישומים המיוחסים להם בכתב האישום.
כתב האישום
2. נגד הנאשמים, מרדכי בן יעקב כהן (להלן -
"נאשם 1"), אהוד בן אליעזר פוזיס (להלן -
"נאשם 2") וחברת פארמה גרין בע"מ (להלן -
"נאשמת 3") הוגש כתב אישום, המייחס להם ניסיון לעשיית הסדר כובל.
3. במועדים הרלוונטים לכתב האישום, היתה הנאשמת 3 חברה פרטית, אשר עסקה בייבוא של מזון בריאות ובשיווקו, ושיווקה, בין היתר, את חטיף הבריאות אנרג'י, הנטען להיות בעל נתח השוק הגדול ביותר בשוק חטיפי הבריאות.
נאשם 1 כיהן כמנהלה הכללי של נאשמת 3, חברת בת של חברת פארם אפ בע"מ (להלן -
"פארם אפ"), והחזיק ב-11% ממניותיה. נאשם 2, הבעלים של פארם אפ ומנהלה הכללי, כיהן כיושב ראש מועצת המנהלים של נאשמת 3 ושימש כמנהלה הפעיל.
4. במועדים הרלוונטים לכתב האישום שימש מעוז מטרסו (להלן -
"מטרסו") מנהל השיווק של החברה המאוחדת להפצה ולמסחר בע"מ (להלן -
"החברה המאוחדת"), אשר עסקה בייבוא ובשיווק מוצרי מזון, ושיווקה, בין היתר, את חטיף הבריאות קורני. כפי שהתברר לבית המשפט במהלך שמיעת ראיות התביעה, עורך דין שלומי קוך (להלן -
"קוך") היה במועדים הרלוונטים לכתב האישום מנהלה הכללי של החברה המאוחדת והוא ומטרסו גיסים (קוך נשוי לאחות של מטרסו).
דן הכט (להלן -
"הכט") שימש, במועדים הרלוונטים לכתב האישום, מנהלה הכללי של פידן סחר בע"מ (להלן -
"פידן סחר"), חברה פרטית, אשר ניהלה במהלך שנת 2001 משא ומתן עם חברה אחרת, לפיו היתה אמורה לקבל על עצמה הפצתו של חטיף הבריאות צ'ואי.
5. כעולה מעובדות כתב האישום, ביום 8.8.2001 התקיימה, ביוזמתו של נאשם 1 ובידיעתו של הנאשם 2, פגישה בין הנאשם 1 לבין מטרסו, בבית קפה אלכסנדר בתל-אביב. במהלך הפגישה הבהיר נאשם 1 למטרסו כי הוא פונה אליו על בסיס תיאום מוקדם עם הכט ופידן סחר, בהציעו למטרסו לתאם מחירי חטיפי הבריאות, המשווקים על-ידי הנאשמת 3 והחברה המאוחדת. נאשם 1 אמר למטרסו כי על החברה המאוחדת להעלות את מחירו של חטיף הבריאות קורני, כשהוא נוקב בטווח מחירים לצרכן, בגדרו החברה המאוחדת תקבע את מחירו של חטיף הבריאות. מטרסו הבהיר בתגובה כי עליו להתייעץ עם גורמים בכירים בחברה המאוחדת, קוך והיועץ המשפטי של החברה המאוחדת, וכי מכל מקום לא יעלה בידי החברה המאוחדת לעדכן את מחיר חטיף הבריאות קורני קודם לשלהי חודש דצמבר 2001, מפאת התקשרויות קודמות של החברה המאוחדת עם רשתות השיווק.
לאחר הפגישה דלעיל ובהתייעצות עם קוך, פנה מטרסו לרשות להגבלים עסקיים והביא העניין לידיעתה.
ביום 11.11.2001 וביום 26.11.2001 התקיימו שתי שיחות טלפון נוספות בין נאשם 1 לבין מטרסו, במהלכן חזר נאשם 1 והציע למטרסו לתאם את מחירי חטיפי הבריאות המשווקים על-ידי הנאשמת 3 והחברה המאוחדת. נאשם 1 הוסיף ואמר כי העלאת מחיר החטיף קורני צריכה להיעשות מייד. מטרסו הביע הסכמתו להצעת הנאשם 1, בהסתייגו מהמועד המדויק להעלאת מחיר חטיף הבריאות.
ביום 6.1.2002 התקיימה פגישה בין הנאשמים 1 ו-2 לבין מטרסו, במלון דן בתל-אביב, במהלכה חזרו על ההסכמה ביחס למחירי חטיפי הבריאות. נאשמים 1 ו-2 ניסו לגרום לחברה המאוחדת לפעול לביצועה המיידי של ההסכמה, היינו, שתעלה באופן מיידי את מחיר חטיף הבריאות קורני. הנאשמים 1-2 אף ביקשו לפעול בשיתוף פעולה עם החברה המאוחדת מול מנהלי רשתות השיווק, על מנת לשכנע האחרונים לבנות קטגוריה מבודלת לחטיפי הבריאות ולהקצות לה שטחי מדף גדולים יותר, והוסיפו והציעו לחברה המאוחדת להקים גוף משותף, אשר יפיץ את חטיפי הבריאות אנרג'י וקורני יחדיו.
תמצית טענות הנאשמים 1 ו-3
6. לטענת באי-כוח הנאשמים 1 ו-3, עוה"ד יוסף בנקל ושמואל גלינקא, יש לזכות הנאשמים מן הטעם כי אין בראיות המאשימה אף לא הוכחה לכאורה של האשמה המיוחסת להם בכתב האישום. באי-כוח הנאשמים סומכים טענתם על מספר אדנים. האחד, לפיו המאשימה לא הוכיחה, אף לא לכאורה, קיומו של שוק חטיפי בריאות, המהווה יסוד מיסודותיה העובדתיים של עבירת הניסיון לעשיית הסדר כובל. השני, לפיו המאשימה לא הוכיחה, אף לא לכאורה, קיומה של כבילה, המהווה אף היא יסוד מיסודותיה העובדתיים של עבירת הניסיון לעשיית הסדר כובל. כעולה מחומר הראיות, יש לראות בפגישות שנערכו בין הנאשם 1 למטרסו אך בגדר החלפת רעיונות בין אנשי שיווק, ואין בהן כדי ללמד אף לא על ראשיתה של הצעה לכבילה או להגבלה של מי מהצדדים, הגם שהנאשם 1 נעצר לפני שניתנה לו האפשרות לרשום ולקבל אישור להסדר ולנהוג על-פיו. השלישי, לפיו מעשי הנאשמים הינם לכל היותר בגדר שלב ההכנה, שעה שאלה לא הבשילו לכדי עבירת הניסיון כהגדרתה בחוק ולאור הפרשנות שניתנה לה בפסיקה.
באי-כוח הנאשמים הוסיפו וטענו כי יש לזכות הנאשמים אף מחמת עקרון "זוטי דברים", עת נתח השוק המצרפי של חטיפי הבריאות, נשוא ההליך דנן, הינו זניח בהיותו מהווה, לכל היותר, 3.5% מהשוק.
בתגובה לסיכומי בא-כוח המאשימה, עו"ד דוד גדעוני, הוסיפו באי-כוח הנאשמים כי השיחות בנוגע למחירי חטיפי הבריאות היו בהקשר של צרכן הסופי ולא בהקשר של קביעת המחיר לקמעונאים, להם מוכרים החברה המאוחדת והנאשמת 3 החטיפים, עת אין באפשרות האחרונים לקבוע מחיר סופי לצרכן, הואיל וזה נתון בידי הקמעונאים.
תמצית טענות הנאשם 2
7. באי-כוח הנאשם 2, עוה"ד נבות תל-צור ואילת לשם, הצטרפו לטיעוני באי-כוח הנאשמים 1 ו-3 דלעיל, בהוסיפם כי הנאשם 2 היה נוכח רק בפגישה אחת, אשר תוכננה מלכתחילה להתקיים לשם גיבוש התשתית הראייתית לביסוס האישום בגין האירוע נשוא הפגישה בין הנאשם 1 למטרסו בבית הקפה אלכסנדר. הנאשם 2, אשר כאמור לא היה שותף לשיחות קודמות שהתקיימו בין נאשם 1 למטרסו, "נקלע" לפגישה האחרונה באופן אקראי, במסגרתה דנו הצדדים לפגישה בחשיבות בניית קטגוריה של חטיפי הבריאות ומיצובה, לרבות סידור המדפים ברשתות השיווק השונות, מבלי שדובר כלל על תיאום מחירים. הנאשם 2 לא היה מודע לנושא תיאום מחירים והערותיו בענין הועלו אך בהקשרן לבניית הקטגוריה וסידור המדפים. משכך, טוענים באי-כוח הנאשם 2, אין הוא קשור בצורה כלשהי לעבירת הניסיון לעשיית הסדר כובל. כמו כן, בהודעתו במשטרה (ת/1), אמנם מסר הנאשם 1 כי דיווח לנאשם 2 על שיחותיו, אך הוא לא נשאל אילו פרטים העביר לנאשם 2 אודות השיחות עם מטרסו (ת/1).
אשר לעבירה החלופית בה מואשם נאשם 2, עבירה לפי סעיף 48 לחוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988 (להלן -
"החוק"), טוענים באי-כוחו כי לא הוכח, אף לא לכאורה, כי הנאשם 2 היה "מנהל פעיל" בנאשמת 3, ובפרט לאור הפרשנות שניתנה להיגד זה בפסיקה, לפיה נדרש כי פעילות המנהל בחברה תהא שוטפת ועניפה על מנת שניתן יהא לראות בו "מנהל פעיל". בהקשר דנא טוענים באי-כוח הנאשם 2 כי חרף היות הנאשם הבעלים של חברת פארם-אפ, חברת האם של הנאשמת 3, הרי שפעילותה של האחרונה היתה שולית ביחס לכלל החברות שבבעלות הנאשם וכפועל יוצא מעורבותו בנעשה בנאשמת 3 היתה מצומצמת וזניחה.
בתגובה לסיכומי בא-כוח המאשימה, הוסיפו באי-כוח הנאשם 2 כי השיחות הנוספות והפגישה במלון דן מטרתן היתה לשחזר הניסיון שבוצע, בדיעבד. עוד הוסיפו באי כוח הנאשם 2 כי מעורבותו הזניחה של הנאשם 2 מצדיקה טענתם כי לנאשם 2 עומדת ההגנה של זוטי דברים, מה גם שהגיע לפגישה במלון דן באופן ספונטאני ולא מתוכנן. בנוסף, לא ניתן להסתמך על הודעות מפלילות לכאורה של הנאשם 1 לחובתו של הנאשם 2, שכן אם נאשם 1 יבחר בזכות השתיקה לא ניתן יהיה להשתמש בראיות מפלילות הכלולות בהודעות שמסר נגד הנאשם 2.
תמצית טענות המאשימה
8. לטענת בא-כוח המאשימה, עו"ד דוד גדעוני, יש לדחות טענת הנאשמים כי "אין להשיב לאשמה". בהתייחסו לטענה בדבר העדר הוכחה של שוק רלוונטי, טען בא-כוח המאשימה כי המונח "שוק" אינו נמנה על יסודות עבירת ההסדר הכובל בכל אחת מחלופותיה, הקבועות בחוק. יתרה מזאת, הליך הגדרת שוק עומד בסתירה למהותן של החזקות החלוטות, הקבועות בסעיף 2(ב) לחוק - אשר בהתקיימן נשלל הצורך בהוכחת הפגיעה בתחרות כנדרש בסעיף 2(א) לחוק - ויש בו כדי לסכל תכליתן ולרוקנן מתוכן. לחילופין, המאשימה הוכיחה קיומו של שוק רלוונטי, במועדים הרלוונטיים לכתב האישום, אשר המתחרים העיקריים בו היו חטיפי הבריאות אנרג'י, קורני וצ'ואי.
אשר לטענה בדבר העדר הוכחת יסוד הכבילה, טען בא-כוח המאשימה כי הראיות מלמדות בבירור כי לא רק שהנאשם 1 חתר להגיע להבנה עם מתחריו באשר לרמת המחירים המינימאלית של חטיפי הבריאות, הבנה אשר די בה להוכחת יצירת הסדר כובל, אלא שהנאשם 1 אף הגיע לכלל הסכמה בענין דנא ושב ודחק במטרסו להוציאה מהכוח אל הפועל, רכיב אשר הינו מעבר לנדרש להוכחת יסודות העבירה.
אשר לטענה כי מעשי הנאשמים לא עברו כלל את שלב ההכנה, טען בא-כוח הנאשמים כי לא זו בלבד שבמעשיהם עברו הנאשמים את שלב ההכנה אלא שיש בהם אף כדי לקיים כלל יסודותיה של העבירה המושלמת של עשיית הסדר כובל. הצעת הנאשמים לעריכת הסדר כובל, שעיקרה קביעה משותפת של רמת מחירים מינימאלית, מהווה עבירת הניסיון, ואם לא די בכך, הרי שבעצם יצירת הסדר כובל, כבענייננו, אף מבלי שזה יצא אל הפועל, יש כדי להביא להתגבשות העבירה המושלמת.