בפניי טענתה המקדמית של ההגנה לפיה, העובדות המפורטות בפרט החמישי לכתב האישום המתוקן, אינן מבססות עבירה שעניינה קשירת קשר לגרימת מוות בכוונה.
רקע
נגד הנאשמת הוגש כתב אישום המייחס לה 6 פרטי אישום. על פי האמור בפרט החמישי נשוא הבקשה, באפריל 2009, הציע עלי סעיד, בעלה של הנאשמת המכונה "
עובאדה", אשר היה כלוא באותה עת בכלא קציעות לדאוד שריף (להלן - "
דאוד"), להשתתף בפעילות צבאית מטעם החמא"ס, בכך שיסייע בארגון קו כספי לטובת פעילות זו. לשם כך, ביקש עובאדה כי דאוד יגייס את מחמוד עויוי (להלן - "
עויוי") למטרה זו. דאוד אף כתב אגרות שונות עבור עובאדה מאחר והאחרון היה עיוור. חלק מן האגרות הללו, נמסרו לידי הנאשמת במטרה שזו תעבירן לעויוי. הנאשמת אכן נפגשה עם עויוי ביודעה שהינו פעיל בחמא"ס וביודעה, על פי הנטען, כי המדובר
"בקשרים לשם הוצאת פעילות צבאית לפועל" ומסרה לידיו את האיגרת.
חודש טרם מעצרה, לבקשת עובאדה, העבירה הנאשמת מחשבון הבנק של עובאדה סך של 4,000 דינר לידיו של עויוי, וכן מסרה לידיו את כרטיס האשראי שלה. על פי הנטען, הנאשמת הסבירה לעויוי כי
הכסף מיועד "לטובת הפעילות הצבאית" וכן מסרה לו כי עליו לגייס לפעילות זו אדם נוסף. בהמשך, במהלך ביקור בכלא קציעות, קיבלה הנאשמת מעובאדה קופסת שוקולד, אשר בה מצאה שתי אגרות ובהן
"בקשה לפעילות ולהלנת מבוקש". הנאשמת מסרה את האיגרת לעויוי בחברון, והשניים אף שוחחו על הקושי להשיג נשק לשם הוצאת פעילות וכן הקושי לאתר מקום בטוח להלנת המבוקש. הנאשמת הסבירה לעויוי, כי המבוקש הינו בעל ידע בייצור חומרי נפץ וכי יוכל לסייע לו בעניין זה. באותו יום נעצרה הנאשמת והאגרות הללו נתפסו בין חפציה.
על פי הנטען, הנאשמת קיבלה את האגרות השונות עת ביקרה את בעלה בכלא קציעות,
"ביודעה כי המדובר בקשרים עם פעילים ולשם הוצאת פעילות צבאית אל הפועל" (הציטוטים כפי שמופיעים בכתב האישום).
טענות הצדדים
ההגנה טענה כי כדי לייחס או לבסס עבירה שעניינה קשירת קשר לגרימת מוות בכוונה, על התביעה להצביע על התקשרות מפורשת שמטרתה גרימת מותם של אנשים, דהיינו קשר או תכנון להוציא אל הפועל פיגוע, שמטרתו הינה קטילת חיי אדם. אין די בתכנון להקמת תשתית לפעילות כלשהי כדי להוביל להרשעה בעבירה זו.
לשיטת ההגנה, פנייתו של עובאדה לנאשמת בדרישה להעברת אגרות לאחרים, הינה פעולת "שידול" לדבר עבירה, כהגדרתה בחקיקה, ולא קשירת קשר. מאחר ובסופו של יום, מעשיה של הנאשמת אשר הינם פרי שידול מטעמו של בעלה לא הבשילו לכדי עבירה עצמאית (מאחר ולא נטען בפרט זה כי עויוי ודאוד החלו לפעול כפי שנדרשו באותן אגרות), יש להגדיר את מעשיה כניסיון לשידול בלבד. ההגנה אף הפנתה לפסיקה, בה ביטלו בתי המשפט בישראל את סעיף קשירת הקשר לפשע, במקרה בו אסיר הדיח את אמו לעבור עבירה שעניינה הובלת סמים מחוץ לכלא.
לטענת ההגנה, הנאשמת שימשה בסה"כ צינור להעברת אגרות ומסרים, ולכן אין כל הצדקה לחייבה להתמודד עם הוראת חיקוק הרחוקה וחמורה בהרבה מן התשתית העובדתית הנטענת. לכן, מבקשת ההגנה להורות לתביעה לתקן את כתב האישום, כך שבמקום עבירה שעניינה קשירת קשר לגרימת מוות בכוונה, תיוחס לנאשמת בפרט החמישי עבירה שעניינה "סיוע לעבריין" ולחילופין, במידה ובית המשפט לא ייעתר לבקשה זו, תטען ההגנה שאין בעובדות המפורטות כדי לבסס עבירה שעניינה קשירת קשר לגרימת מוות בכוונה, אלא עבירה של קשירת קשר לפעילות צבאית בלבד.
התביעה הצבאית בתגובתה המפורטת בכתב, ביקשה לדחות את הטענה ולהותיר את המצב על כנו. לשיטתה, ניסוח החלק העובדתי בפרט זה, תואם לחלוטין את כותרתו ולא את הכותרת המוצעת על ידי ההגנה. לשם כך, הפנתה התביעה הצבאית לתגובתה באשר לטענה מקדמית זהה אשר הוגשה בעניינו של עובאדה, בעלה של הנאשמת, אשר אף נגדו הוגש כתב אישום בעניין זה. לטענת התביעה, עולה מעובדות הפרט האמור כי עובאדה פעל נמרצות להוצאת פעילות צבאית, ולמעשה הינו הכוח אשר הניע את הניסיון להוציא פיגוע
התאבדות אל הפועל ולשם כך תיאם בין הגורמים השונים, לרבות אשתו - הנאשמת. הוסיפה התביעה וציינה, כי מעשיה הנמרצים של הנאשמת מלמדים, כי הינה חלק משמעותי וממשי מן התוכנית האמורה ולכן מן הראוי לראותה כחלק מן הקשר האמור.
דיון
סעיף 149 (4) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב - 1982, קובע כהאי לישנא:
149. טענות מקדמיות :
לאחר תחילת המשפט רשאי הנאשם לטעון טענות מקדמיות, ובהן -
(4)
העובדות המתוארות בכתב האישום אינן מהוות עבירה ;
פרשת העובדות שבכתב האישום, הינה התשתית והמסד לבחינת הראיות נגד הנאשמת. ככזו, חייבת היא ליתן ביטוי ברור לכל אחד ממרכיביה של העבירה המיוחסת לנאשמת - הן רכיבי היסוד הפיזי שבעבירה, והן רכיבי היסוד הנפשי שבה. תמציתה של הטענה הנדונה היא: שגם אם תודה הנאשמת בכל העובדות המפורטות בפרט אישום זה, לא יהיה בכך בסיס נאות להרשעתה בעבירה המיוחסת לה (או בעבירה אחרת מאותו "סוג"). אשר על כן, אין טעם לקיים את הדיון עפ"י העובדות המפורטות בפרט זה, שהרי התביעה מוגבלת להוכחת העובדות המפורטות בו בלבד. הלכה למעשה, עסקינן בפגם הנובע מהעדרו של רכיב חיוני להרשעה ב"פרשת העובדות" שבפרט זה (ראו בהקשר זה ספרו של י. קדמי
על סדר הדין בפלילים חלק שני (ספר ראשון), מהדורת תשנ"ח - 1998, בעמ' 802-805).
לבחינת טענת ההגנה, מן הראוי לבחון תחילה את יסודותיה של העבירה המיוחסת לנאשמת בפרט החמישי.