1. מונחת לפני בקשה למתן סעד זמני עד להכרעה בערעור שהגישה המבקשת על פסק דינו של בית המשפט המחוזי במחוז מרכז בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים מיום 18.11.2012 בעת"מ 4446-11-12 (כב' סגן הנשיא א' ש' שילה), אשר דחה את עתירת המבקשת להורות על פסילת זכייתה של משיבה 2 במכרז שפורסם על ידי משיבה 1 למתן שירותי צופים למטאורולוגיה.
2. רשות שדות התעופה - היא משיבה 1 - פרסמה מכרז שעניינו מתן שירותי צופים מטאורולוגיים בנמלי התעופה המופעלים על ידי משיבה 1. בסעיף 6 למכרז פורסמה רשימה של תנאים מקדמיים לצורך השתתפות בו כגון עיסוק רצוף של לפחות 18 חודשים במתן שירותי מטאורולוגיה או שירות תחזוקה לציוד מטאורולוגי; הצגת רשימה של 20 צופים תעופתיים העומדים בדרישות מקדמיות שונות; עמידה בקיום מערכת איכות מאושרת על פי תקן ISO9001; קיום מחזור כספי נומינאלי בהיקף שאינו נמוך משני מליון שקלים חדשים, וכן תנאים נוספים. את הצעותיהם היה על המשתתפים להגיש ב"טופס הצעה כספית" שצורף למכרז, בגדרו היה על משתתף להציע שיעורי הנחה מתעריפים שנקבעו על ידי משיבה 1. במכרז הודגש כי יש לנקוב במפורש בסכום ההנחה המוצע וכי "אין לנקוב אחוז הנחה שלילי או אחוז הנחה '0'". עוד צוין כי אם נתגלע בהצעתו הכספית של מציע ליקוי או פגם, רשאית משיבה 1 לפסול את ההצעה על הסף.
המבקשת ומשיבה 2 ניגשו למכרז. בעוד האחרונה עמדה לכאורה בתנאי המכרז המקדמיים, על פני הדברים, הצעתה של המבקשת לא עמדה בתנאי המכרז, בכך שלא מילאה כלל שיעור הנחה בטופס ההצעה, ואף מחקה שניים משבעת אתרי התעופה שהוצגו במכרז - אתרים שאסור היה לשנותם או להסתייג מהם. כמו כן, חלף הגשת ערבות בנקאית בסך 100,000 ש"ח שתהא בתוקף עד ליום 14.2.2013, צירפה המבקשת ערבות שתקפה עד ליום 3.9.2012 - יום המכרז - אשר ממילא לא ניתן היה לחלטה.
3. המבקשת מודעת כאמור להצעתה, לפגמים שנפלו בה, ולכך שממילא לא היה באפשרותה לזכות במכרז. ואולם, בעתירה שהגישה לבית המשפט המחוזי מרכז - היא העתירה שבמוקד הליך זה - ביקשה היא לפסול את הצעת משיבה 2, וכן לקבל לידיה מכתב שצירפה משיבה 2 להצעתה, אשר משיבה 1 החליטה שלא ליתן למבקשת רשות לעיין בו. זאת על בסיס העיקרון לפיו זכותו של משתתף במכרז לטעון טענותיו כלפי ההצעה הזוכה, אף אם הצעתו של אותו משתתף נפסלה. זאת תוך הפנייה לנקבע בע"א 8416/99 אי.איי.אם אלקטרוניקס מחשבים וציוד היקפי (1999) בע"מ נ' מפעל הפיס, פ"ד נד(3) 425:
"המסקנה היא איפוא, כי בבית המשפט הגבוה לצדק - וממילא גם בבית המשפט האזרחי - יוכר מעמדו של עותר, שהצעתו במכרז נפסלה, לטעון לביטול הליכי המכרז, בשל פגמים שנפלו בהצעות האחרות או בהליכים לבחינתן".
ביום 18.11.2012 דחה בית המשפט המחוזי את העתירה, כאשר הנימוק המרכזי לדחייתה היה הקביעה כי: "הצעתה של [המבקשת], שאף הוגשה בחוסר תום לב, לא באה בכלל הצעה לצורך דין זה, שעל כן אין להקנות לה את הזכות הנטענת". נקבע כי הפגמים הממשיים בהצעת המבקשת מגלים כי כלל אין המדובר בהצעה, ולמעשה מדובר היה בתכסיס שמטרתו הבלעדית להקנות למבקשת זכות עמידה, ולעיין במכתבה של משיבה 2, אשר כאמור נטען ביחס אליו כי הוא כולל סודות מסחריים. בית משפט קמא סבר שלאור העובדה שהמבקשת היא זו אשר מספקת כיום את השירות שהוצע במכרז, יש בעתירתה מעין רצון לדחות את הקץ, ולהאריך את התקשרותה עם משיבה 1 ללא מכרז. באשר לבקשת המבקשת לעיין במכתב שצורף להצעת מבקשת 2, קבע בית משפט קמא, לאחר עיון במסמך, שאין בטענותיה של המבקשת ממש, וכי ממילא חוסים פרטים אלה תחת הגנת הסוד המסחרי.
4. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הגישה המבקשת ערעור, ולצידו את הבקשה למתן סעד זמני שלפני. לטענת המבקשת בערעורה, שגה בית משפט קמא שעה שהתעלם מטענות מהותיות שהפנתה המבקשת כנגד הצעתה של משיבה 2 - בדבר תצהירים ואישורים כוזבים, הסתייגויות, אי עמידה בתנאי סף והסתרת מסמכים. עוד נטען כי פסק דינו של בית משפט קמא "מסיג את זכות העמידה [של מציע במכרז] 30 שנה לאחור", בכך שעומד הוא לכאורה בניגוד לפסיקה שהרחיבה את זכות העמידה לכל מציע במכרז - אפילו נפסלה הצעתו, ואף לצדדים קשורים שכלל לא השתתפו במכרז. עוד נטען בערעור ששגה בית משפט קמא משקבע שהצעתה של המבקשת תכסיסנית ולמעשה לאו הצעה היא. כן מופנה הערעור נגד קביעת בית משפט קמא כי המכתב המלווה אותה הגישה משיבה 2 חוסה תחת הגנת הסוד המסחרי, ואין בו כדי לבטא חריגות מתנאי המכרז. באשר למאזן הנוחות טוענת המבקשת כי זה "נוטה בבירור לטובת מתן הצווים המבוקשים כדי להותיר את המצב העובדתי הקיים בעינו". צויין כי המבקשת מספקת את השירות נשוא המכרז מזה כ-14 שנה, וההתקשרות צפויה להסתיים ביום 31.1.2013. אם לא יינתן צו הביניים האמור תאלץ המבקשת לפטר חלק מעובדיה, כאשר צורך פיטורים כזה לא יתעורר במשיבה 2 באם יינתן הסעד הזמני.
נתבקשו ונתקבלו תגובות המשיבות. לגישת משיבה 1 - רשות שדות התעופה - דין הבקשה למתן סעד זמני להידחות. נטען כי סיכויי הערעור נמוכים ביותר, והמבקשת לא הצביעה על כל פגם שנפל בקביעת בית משפט קמא ביחס למכתב שנלווה להצעה. עוד נטען כי לא נפלה כל טעות בקביעת בית המשפט המחוזי לפיה לא היה בהצעתה של המבקשת ממש, ואין לראותה כמציעה במכרז. באשר למאזן הנוחות, טוענת משיבה 1 כי למבקשת אין זכות קנויה להמשיך ולספק את השירות, ובקשתה הינה למעשה בקשה להארכת מועד ההתקשרות בין המבקשת לבין משיבה 1 ללא מכרז וללא חוזה. אף לגישת משיבה 2 יש לדחות את הבקשה. נטען כי המבקשת מנסה להוסיף בהליך הערעור ראיות חדשות שחלקן באו לעולם לאחר מועד פסק הדין. עוד צוין כי הבקשה והערעור מבוססים על מסקנות והיפותזות שאין להן אחיזה בראיות העובדתיות. הוסף כי מאזן הנוחות נוטה בבירור לכיוון דחיית הבקשה, וכי אין לומר שזכותם של עובדי המבקשת גובר על זכותם של עובדי משיבה 2 להתחיל בעבודתם.
5. מושכלות ראשונים בדיני הערעור הם כי אין די בהגשת ערעור כדי לעכב פסק דין שניתן בערכאה הדיונית. על המבקש עיכוב ביצוע להראות כי סיכויי הערעור להתקבל טובים, וכי מאזן הנוחות שבין הצדדים נוטה לטובתו. במקרנו, סוגיית סיכויי הערעור תיבחן, בין היתר, בהתאם לשאלות העולות במסגרתו - האם קיימת הייתה למבקשת זכות עמידה לשם תקיפת הצעתה של משיבה 2; האם זכאית הייתה המבקשת לעיין במכתב הנלווה והאם יש בתוכנו כדי להשפיע על תוצאות המכרז; האם היה מקום לפסול את הצעתה של משיבה 2. מבלי לטעת מסמרות, אינני סבור כי בחינת הסוגיות מלמדת כי סיכויי הערעור גבוהים במידה המצדיקה עיכוב ביצועו של פסק הדין. באשר לזכות העמידה של מבקשת 1, אמנם, קיימת פסיקה הקובעת כי גם משתתף שהצעתו נפסלה רשאי לעתור נגד פגם שנפל במכרז (עע"מ 8696/10 שערי ריבית בע"מ נ' משרד האוצר(6.9.2011)). ברם, אין הדבר אומר כי קיומו של הנתון האמור אינו רלוונטי ואינו בעל משקל. בענייננו, נראה לכאורה כי הממצאים העובדתיים שנקבעו ביחס להתנהגות המבקשת, וטיב הפגם המיוחס להצעתה, מחלישים את סיכויי הערעור. בהקשר זה יש להזכיר את קביעתו העובדתית של בית משפט קמא, לפיה הצעת מבקשת 1 הייתה הצעה תכסיסנית, מבלי מטרה ממשית לזכות במכרז, ורק לשם רצון לקבל זכות עמידה לשם פסילת הצעות אחרות.
ביחס למכתב הנלווה שצרפה מבקשת 2 להצעתה, הרי שמכתב זה הובא לעיוני במסגרת בקשה זו, ואינני סבור כי יש באמור בו כדי להטות את הכף לטובת קבלת הבקשה.
ככל הנוגע לטענותיה של המבקשת נגד הצעתה של משיבה 2 ועמידתה בתנאי המכרז, ומבלי להידרש לשאלת זכותה לטעון טענות אלה, הרי שאין מחלוקת כי בקשותיה של המבקשת לתיקון העתירה ולהוספת ראיות הוגשו לא לפני המועד בו ניתן פסק הדין בהליך. בית המשפט לעניינים מינהליים אף דחה את הבקשה מהנימוק ש"כבר ניתן פסק דין". אמנם, אין לשלול אפשרות שערכאת הערעור תתייחס לראיות אלו במסגרת הדיון, ואולם בשלב הבקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין, אינני סבור כי מדובר בראיות בעלות עוצמה כזו שיש להידרש אליהן כבר עתה.
באשר למאזן הנוחות, הרי שגם בגזרה זו לא מצאתי כי נוטה הוא לטובת המבקשת. אכן, לעיתים קרובות דחיית בקשה לסעד זמני בתחום המכרזים, תוביל לשלילת האפשרות שמבקש הסעד יזכה בביצוע העבודות מושא המכרז. ככלל, הפתרון לקושי זה מצוי בשאלת מידת הפיכותו של הנזק, והיכולת להטיבו בפיצוי כספי. בענייננו, עולה מתשובת רשות שדות התעופה שהזוכה במכרז "מקבל הרשאה חוזית למתן שירותים למשך 5 שנים שניתן יהיה להפקיע את תוצאותיה בכל עת". בכך יש כדי להקהות במידת מה מטענות המבקשת. זו אף זו, אין חולק כי המבקשת, אשר מעניקה כיום את השירות נשוא המכרז, עומדת לסיים תפקידה ביום 31.1.2013.
אגב, בהחלטה שניתנה על ידי בהליך אחר הנוגע לעניינה של המבקשת - בג"ץ 3185/12 מטאו טק שירותים מטאורולוגיים בע"מ נ' משרד התחבורה ואח'מיום 25.7.2012 - ציינתי בדחותי את בקשת המבקשת למתן צו ביניים כי: "בהגיעי למסקנה זו, לא התעלמתי מהעובדה שהעותרת מספקת שירותי חיזוי מטאורולוגי לתעופה אזרחית מזה למעלה מעשור. ואולם, עיון בחומר מלמד שחוזה ההתקשרות עימה, עומד בכל מקרה לפוג ביום 31.7.2012". כך או כך, אינני סבור כי בנסיבותיו הקונקרטיות של תיק זה, יש מקום להיעתר לבקשה למתן סעד זמני, כאשר מתן הצו משמעותו הארכת התקשרותה של המבקשת עם משיבה 1, וזאת ללא מכרז ושלא על פי החוזה הקיים. ההליכים ייתקדמו, הערעור יישמע, וככל שתימצא המבקשת צודקת בדינה בסופו של יום, אינני סבור שלא יהא ניתן לפצותה, וזאת מבלי להיעתר לבקשה דנא.
6. הבקשה נדחית. העותרת תישא בהוצאותיהן של המשיבות בסך של 8,000 ש"ח כל אחת.
ניתנה היום, כ"ד בטבת התשע"ג (6.1.2013).
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. הג
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,
www.court.gov.il