הנשיא א' גרוניס:
1. המערערת, מדינת ישראל, הגישה ערעור על פסק-דינו של בית משפט המחוזי שבו זוכה המשיב, אהוד אולמרט (להלן - אולמרט), מחלק מן האישומים נגדו. קיימנו שתי ישיבות שבהן שמענו את טיעוני בעלי הדין בערעור. בתחילה הופנה הערעור שהגישה המדינה גם נגד נאשמת נוספת, שולה זקן (להלן - זקן), אולם, ביום 22.4.2014 התרנו למערערת לחזור בה מערעורה לגבי נאשמת זו. בקצרה ייאמר כי בקשת המדינה לחזור בה מן הערעור לגבי זקן הוגשה על רקע הסכם שהושג ביניהן. בהתאם להסכם זה (שעיקריו הוצגו בפנינו על-ידי המדינה בבקשתה מיום 7.4.2014 לחזרה מהערעור לגבי זקן), התחייבה המדינה לחזור בה מערעורה לגבי זקן כאמור, וכן לעתור לעונש מוסכם בהליך פלילי אחר שהתנהל נגד זקן. זקן, מצידה, התחייבה בהסכם לשתף פעולה באופן מלא עם רשויות האכיפה ולמסור עדות מלאה בכל הליך שיפוטי, ככל שתידרש.
2. ביום 27.5.2014 הגישה המערערת בקשה לגביית ראיות, בהתאם לסעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן - הבקשה לגביית ראיות או הבקשה). בבקשה זו נטען, כי בחודשים האחרונים הגיעו לידי המדינה ראיות חדשות שיש בהן כדי להשליך על המחלוקות הנדונות בערעור דנא (המופנה עתה רק נגד אולמרט). נטען, כי מדובר בראיות שהגיעו אל המדינה מזקן, כחלק מן ההסכם שאליו הגיעו ושתואר לעיל. כפי שמוסבר בבקשה, בין הראיות שהועברו לידי המדינה ישנן שתי קלטות המתעדות שיחות בין זקן לאולמרט. תוכנן של שיחות אלו, טוענת המדינה, רלוונטי לפרשה המכונה "פרשת טלנסקי", שבה בין היתר עוסק הערעור. בבקשה נתבקשנו להורות לבית המשפט המחוזי, בין היתר, לקבל את שתי הקלטות כראיה, באמצעות העדתה של זקן. לטענת המדינה, לא היה באפשרותה להגיש את הקלטות לבית משפט קמא קודם למתן הכרעת-דינו, שכן היא התוודעה לראשונה לקיומן במגעים שנערכו בינה לבין זקן בחודשים האחרונים (ובאחת מהקלטות, כפי הנטען, מתועדת שיחה שהתרחשה לאחר מועד מתן פסק-הדין נשוא הערעור).
3. בבקשה לגביית ראיות אין פירוט של תוכן השיחות המוקלטות, וההתייחסות בבקשה באשר להשלכה של הקלטות אלו על תוצאת הערעור היא כללית בלבד. זאת, כפי שטענה המדינה, על מנת שלא לחשוף את בית המשפט לתוכן הראיות בטרם הוכרע אם להורות על גבייתן. עם זאת, המדינה מוסיפה ומבקשת, כי יתאפשר לה להציג בפנינו את אותן קלטות בטרם ההכרעה בבקשה לגביית הראיות, "כדי שבית המשפט יוכל להשתכנע בדבר חשיבותן ויכולתן להוביל להרשעת המשיב" (פיסקה 31 לבקשה לגביית ראיות). אולמרט, בתשובתו מיום 12.6.2014, מתנגד לבקשה לגביית ראיות. בדיון שנערך ביום 16.6.2014 שמענו טיעונים בעל-פה לעניין הבקשה לגביית ראיות. במהלך הדיון התנגד בא-כוחו של אולמרט גם לכך שנחשף לתוכן הקלטות לצורך ההכרעה בבקשה.
4. החלטתנו זו מתייחסת רק לסוגיה, האם יש מקום שיוצג בפנינו תוכן הקלטות לצורך ההכרעה בבקשה לגביית ראיות. עוד יוער, כי בבקשה לגביית ראיות מתייחסת המדינה גם ל"יומנים" של זקן, שלגביהם נקבע בבית משפט קמא שאינם קבילים לשמש ראיה נגד אולמרט. החלטתנו זו אינה עוסקת בפן זה של בקשת המדינה.
5. כידוע, כאשר מוגשת לערכאת הערעור בקשה להבאת ראיות שלא הוגשו לערכאה הדיונית, אין לצרף לבקשה את הראיות שהוספתן מבוקשת. כן אין לחשוף את תוכן הראיה בנימוקי הבקשה, אלא להתייחס לעיקרי הראיה בלבד. כלל זה נוהג הן בערעור אזרחי (ראו, יואל זוסמן, סדרי הדין האזרחי848-847 (מהדורה שביעית, 1995); רע"א 6658/09 מולטילוק בע"מ נ' רב בריח (08) תעשיות בע"מ, פיסקה 6 (12.1.2010); הנחייה מס' 7(ב) להנחיות נשיאת בית המשפט העליון), הן בערעור פלילי (ראו, יעקב קדמי, על סדר הדין בפלילים 1365 (חלק שלישי, 2003) (להלן - קדמי); ע"פ 10221/06 ג'ורן נ' מדינת ישראל, פיסקה 15 (17.1.2008); ע"פ 9447/12 פלוני נ' מדינת ישראל, פיסקה 18 (2.2.2014)). מטרתם של הסדרים אלו היא "לאזן בין הצורך שלא לחשוף את בית המשפט לראיה שטרם הוחלט שיש לקבלה לבין הצורך ליתן לבית המשפט מושג על טיב הראיה שצירופה מבוקש, וזאת לצורך הכרעה בבקשה להבאת הראיה" (עניין מולטילוק, בפיסקה 6). כך נהגה בענייננו המדינה. עם זאת, מן ההלכה הפסוקה עולה, כי במקרים שונים ראתה לנכון ערכאת הערעור לעיין בראיות שהוספתן נתבקשה, לצורך עצם ההכרעה בבקשה לגבייתן (ראו, קדמי, בעמ' 1365, ה"ש 202: "ביהמ"ש רשאי 'לעיין' בראיה הנוספת, אם הדבר דרוש להחלטה בבקשה לקבלה"; בש"פ 6263/96 בן דוד נ' מדינת ישראל(31.10.1996); ע"פ 4898/04 לוי נ' מדינת ישראל, פיסקה 6 (11.1.2007); ע"פ 10222/06 פלוני נ' מדינת ישראל (החלטה מיום 18.4.2007 ופיסקה 7 לפסק-דין מיום 5.12.2007); ע"פ 7593/08 ריטבלט נ' מדינת ישראל, פיסקה 73 (1.9.2009); ע"פ 8056/10 עווד נ' מדינת ישראל, פיסקאות 67 ו-73 (19.11.2012); ע"פ 4090/10 מסארוה נ' מדינת ישראל, פיסקה ה' (25.7.2013)). עיון זה בראיות נעשה על בסיס ההנחה, כי השופטים היושבים בדין הם שופטים מקצועיים, ואם נחשפו לראייה לצורך ההכרעה בשאלה כלום יש להורות על גבייתה, הם יידעו להתעלם ממנה אם הבקשה לגביית הראייה תידחה (ראו, ע"פ 5578/13 סטרול נ' מדינת ישראל, פיסקה 6 (14.8.2013); יגאל מרזל דיני פסלות שופט298 (התשס"ו); והשוו, רע"א 1935/03 קסטן נ' חיננזון (1.6.2003) (להלן - עניין קסטן)).
6. ככל שהדברים נוגעים לעניין שלפנינו, אנו סבורים כי נוכח אופי הראיות אליהן מתייחסת המדינה בבקשתה ונוכח טענותיה בדבר השלכתן על ההכרעה בערעור דנא, ולאחר בחינה של טענות המשיב, נכון נעשה אם נעיין בראיות טרם ההכרעה בבקשה.
7. אבקש להתייחס עתה לאמור בחוות-דעתו של חברי השופט י' דנציגר לגבי עצם העיון בראיות לשם ההכרעה בבקשה לגבייתן (פיסקה 15 לחוות-דעתו; כאמור, בשלב זה אין בהחלטתי כדי להכריע בגורלה של הבקשה לגביית ראיות גופה, ועל כן לא אתייחס עתה ליתר האמור בחוות-דעתו). לכתחילה סברתי שדי שאדרש לסוגיה זו בקצרה, אולם לאחר שעיינתי בעמדתו של חברי, דומני כי נכון שאבהיר עמדתי בנושא. בעניין זה, דעתי אינה כדעתו.
8. חברי סבור כי העיון בראיות לשם הכרעה בבקשה לגבייתן "עלול 'לזהם' את ההליך השיפוטי, ולמצער ליצור מראית עין של 'זיהום' ההליך" (פיסקה 15 לחוות-דעתו). זאת, שכן עיון בראיות שאינן קבילות עלול להשפיע על דעתו של השופט היושב בדין. אומנם, חברי מוסיף כי דבריו נאמרים "ככל שעסקינן בבקשה שהוגשה על ידי המאשימה בהתאם לסעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי" (שם). אולם, אם סבור חברי שאין מקום שערכאת הערעור תיחשף לחומר ראייתי לצורך ההכרעה בבקשה לגביית ראיות, פן תושפע מראיות שייתכן שאינן קבילות, האין אמור היגיון דבריו להיות יפה, ומקל וחומר, לגבי הערכאה הדיונית, שכן על שופטיה של ערכאה זו מוטל הנטל העיקרי בקביעת העובדות במשפט? סבורני שעמדתו של חברי מעוררת קושי באשר לאופן שבו פועלת הערכאה הדיונית מידי יום ביומו, ועומדת בסתירה לפסיקתו העקבית של בית משפט זה.
9. היחשפות הערכאה הדיונית לראיות אשר ייתכן שייקבע בהמשך ההליך שאינן קבילות, אינה מחזה נדיר בבתי המשפט. הדבר נעשה לא אחת במהלך ניהולו של הליך פלילי. "אכן, במסגרת ניהול המשפט נחשף בית-המשפט לא אחת לראיות בלתי קבילות, ולו בשל העובדה שנדרש הוא לדון בשאלת הקבילות עצמה" (ע"פ 9519/00 תורק נ' מדינת ישראל, פ''ד נה(3) 72, 76 (2001) (להלן - עניין תורק)). הדוגמאות לכך הן רבות. כך, למשל, בע"פ 296/85 חמידאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(4) 564, 573-571 (1987) נפסק, לאחר סקירת גישות שונות שהובעו קודם לכן בפסיקה, כי בית המשפט רשאי לעיין בהודאת הנאשם לשם הכרעה בשאלת קבילותה. כפי שנקבע לעניין זה בע"פ 115/82 מועדי נ' מדינת ישראל, פ''ד לח(1) 197, 263 (1984):
"לדעתי, רשאי בית המשפט, אם נראה לו מן הדרוש ומן הנכון, לקרוא את האמור בהודיה כדי להכריע, אם היא ניתנה מרצונו החופשי של הנאשם. איסור העיון בהודיית הנאשם, שיסודו במציאות המשפטית האנגלית של שיפוט בידי חבר מושבעים, קשה להצדיקו בשיטה המשפטית הנהוגה אצלנו. והרי מעשים שבכל יום הם, שבית המשפט מעיין בהודייתו של נאשם, אך אינו סומך על האמור בה - ומתעלם מכך - ככל שמצויים בהודיה דברים, הנוגעים לנאשם אחר השותף לאותה עבירה, ואין אנו חוששים, שמא מושפע בית המשפט מעיונו בהודיה גם לעניין הכרעתו בדינו של הנאשם השותף לעבירה".
10. ודוגמה נוספת: חברי מזכיר בחוות-דעתו את סעיף 46 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, העוסק בעתירה לגילוי ראיה חסויה. אולם, גם באשר לעתירה מסוג זה, הרי ככל שמדובר בחיסיון לטובת הציבור, נדונה העתירה על-ידי אותו בית המשפט הדן בהליך שבו מבוקש להגיש את הראיה (ראו, סעיף 45 לפקודה). לעניין זה גם מורה סעיף 46 לפקודה, כי רשאי בית המשפט הדן בעתירה, "לדרוש שהראיה או תכנה יובאו לידיעתו". כפי שנפסק, העיון בראיה החסויה מהווה חלק מהותי, ולעתים אף הכרחי, בהכרעה בעתירה לגילוי הראיה (ראו, ע"פ 1152/91 סיקסיק נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(5) 8, 27 (1992): "זהו, אמנם, מהלכם הרגיל של הדברים, שאותה ראיה חסויה מונחת לפני בית המשפט, ורק לאחר שהוא מעיין בה מכריע בית המשפט כפי שהוא מכריע... במהלך הדברים הרגיל, כיצד יוכל בית המשפט להכריע בשאלה באורח ראוי, אם לא יעיין באותה ראיה חסויה?"; וראו לקביעות דומות, בש"פ 3447/96 מדינת ישראל נ' אזולאי, פ"ד נ(3) 309, 318 (1996); ע"פ 351/14 מדינת ישראל נ' פקיה (16.2.2014)). כן נפסק, שחשיפת בית המשפט לראיות החסויות לשם הכרעה בעתירה לגילוי הראיה, אינה מקימה עילה לפסלות השופט היושב בדין (ע"פ 5207/00 ענאבה נ' מדינת ישראל (3.10.2000)). ככל שמדובר בעתירה להסרת חיסיון לטובת המדינה, שאמורה להתברר בפני שופט של בית המשפט העליון (סעיף 44 לפקודה), הרי שגם בהקשר זה הובעה העמדה כי אם מדובר בחיסיון שניתן בקשר להליך אחר הנדון בבית המשפט העליון, רשאי ההרכב הדן בהליך האחר לדון בעתירה (ראו, יעקב קדמי, על הראיות 1022, 1038 (חלק שלישי התש"ע); בג"ץ 322/81 מחול נ' הממונה על מחוז ירושלים, פ"ד לז(1) 789, 794 (1982); עם זאת יצוין, שהפרקטיקה הנוהגת בעניין זה היא כי העיון בראיות החסויות נעשה על-ידי ההרכב הדן בהליך בהסכמת בעלי הדין, וכי תכובד בקשת העותר שעתירתו לגילוי הראיה תתברר בפני שופט אחר; ראו, בג"ץ 1361/91 מסלם נ' מפקד כוחות צה"ל ברצועת עזה, פ''ד מה(3) 444, 453-452 (1991); בג"ץ 5696/09 מוגרבי נ' אלוף פיקוד העורף - האלוף יאיר גולן(15.2.2012)).
11. אומנם, יש בנמצא הסדרים בדין הסוטים מן הכלל האמור לגבי עיון בית המשפט בראיה בטרם הוחלט בדבר קבילותה (ראו, למשל, סעיף 74(ג) לחוק סדר הדין הפלילי העוסק בעיון בחומר חקירה; אך יוער כי גם בעניין זה, נפסק שרשאי בית המשפט הדן בהליך לדון בנסיבות מסוימות בבקשת העיון; ראו, בש"פ 1372/96 דרעי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 177, 181-180 (1996); בג"ץ 2428/99 מדינת ישראל נ' שופט בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, פ"ד נד(1) 688, 695-694 (2000)). אולם, סבורני כי מדובר בחריג המעיד על הכלל. כך, למשל, בדנ"פ 5852/10 מדינת ישראל נ' שמש (9.1.2012) נקבע, כי על השאלה האם ראיה קבילה בהתאם ל"דוקטרינת הפסילה הפסיקתית" להיות מוכרעת על-ידי בית המשפט הדן בהליך. הוסיף בית המשפט באותו עניין (פיסקה 19 לחוות-דעתה של הנשיאה ד' ביניש):
"מסקנה זו מתיישבת עם הכלל הנוהג במשפטנוולפיו בית המשפט שדן בהליך מסוים הוא שמכריע בשאלת קבילות הראיות שהצדדים מבקשים להביא בפניו, וזאת אלא אם כן המחוקק קבע במפורש הליך אחר ונפרד בנוגע לסוג ראיות מסוים... מטבע הדברים גם יתר ההכרעות הנוגעות לטענות של קבילות ראיות נעשות על ידי בית המשפט הדן במשפט עצמו ולא בהליך מקדמי כלשהו" [ההדגשה הוספה, א.ג.].
12. תמונה דומה עולה גם, למשל, בבקשה להגשת ראיה של דברים שנקלטו בניגוד להוראות חוק האזנת סתר, התשל"ט-1979. סעיף 13(א2) לחוק זה קובע, כי "כדי להחליט בדבר קבילות... רשאי בית המשפט להקשיב לדברים או לעיין בהם". לעניין זה נפסק, כי בית המשפט שידון בבקשה להגשת הראייה הוא בית המשפט שדן בהליך, אלא במקרים יוצאי דופן שאז יועבר הדיון בבקשה לשופט אחר (בג"ץ 220/98 חי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ''ד נב(1) 231, 239-238 (1998)):
"ניתן לטעון כי האזנה מוקדמת לקלטת סתר אסורה עלולה להשפיע על שיקול-דעתו של בית-המשפט היושב לדין, ועל-כן יש טעם לקבוע כי סמכות ההכרעה בשאלת הקבילות תהא נתונה דווקא בידי שופט או מותב שופטים שאינם אלה היושבים לדין הפלילי (השוו ע"פ 633/83 אנג'ל נ' מדינת ישראל, בעמ' 598, מפי מ"מ הנשיא שמגר). מן הצד האחר, נזכור ונזכיר כי בהתאם להוראת סעיף 45 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 - בנושא הסרת חיסיון מעל ראיה העלולה לדעת התביעה לפגוע בעניין ציבורי חשוב - דן בית-המשפט היושב לדין הפלילי עצמו. מסתבר, כי לעניין הסרת חיסיון מעל ראיה הנסבה על עניין ציבורי חשוב, אין המחוקק חש להשפעה על שיקול-דעתו של בית-המשפט. ההיקש לענייננו מתבקש מאליו, שהרי לא נתקשה למצוא מכנה משותף - רחב למדי - בין נושא הסרת החיסיון לפי פקודת הראיות [נוסח חדש] לבין נושא הסרת איסור הקבילות לפי החוק. יתר-על-כן: הפקדת ההכרעה בידי בית-המשפט הדן את הנאשם בפלילים ראויה אף מטעם זה של אי-פיצול ההליך".
13. לא מיותר לציין, כי היחשפות בית המשפט לחומר שיתכן שיימצא בהמשך ההליך כחומר שאינו קביל, שכיחה גם בהליך אזרחי. טלו, לשם הדוגמה, את החובה הקיימת במשפט אזרחי לצרף לכתבי הטענות העתק של כל מסמך הנזכר בהם (תקנה 75 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). על אף שמסמכים אלו טרם נתקבלו כראיה בהליך המשפטי, רשאי בית המשפט כמובן לעיין בהם, למשל, כדי לקבוע אם כתב התביעה מגלה עילה או למטרות אחרות (ראו, יואל זוסמן, סדרי הדין האזרחי 175 (1995)). באופן דומה, כאשר מתעוררת מחלוקת באשר לגילוי מסמכים בהליך אזרחי, רשאי בית המשפט (ובנסיבות מסוימות נפסק שאף חייב) לעיין במסמכים שבמחלוקת לשם הכרעה בבקשה לגלותם (ראו, רע"א 4656/11 גבעת השלושה - קיבוץ עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ נ' קיסל קיטרינג סנטר-הגן הרומי בע"מ, פיסקה 5 (28.8.2011); רע"א 7867/06 פקיד שומה חיפה נ' לוסקי (6.1.2008); תקנה 119 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). זאת, אף שגם בכך עשוי בית המשפט להיחשף לחומר שאינו קביל. למעשה, חשיפת בית המשפט לחומר המעורר שאלה של קבילות עשויה להתרחש בהליך אזרחי בכל פעם שמבקש בעל דין להגיש מסמך במהלך חקירה של עד ובעל הדין שכנגד מתנגד לכך. זהו גם המצב באשר לכל מסמך המצורף לכתב טענות או לתצהיר המוגשים לבית המשפט, כאשר מטבע הדברים התנגדות בעל הדין שכנגד לצירוף המסמך בשל אי-קבילותו מועלית לאחר ההגשה (ראו, רע"א 3312/04 אשורנס ג'נרל דה פרנס נ' הכונס הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה בע"מ, פ"ד ס(3) 245, 255-254 (2005)). היטיב לתאר זאת השופט א' ריבלין בעניין קסטן:
"הבאת ראיה לידיעת בית-המשפט לצורך מתן ההכרעה בעצם שאלת קבילותה נובעת מעיקרי השיטה הדיונית הנוהגת אצלנו. שיטה זו מתבססת על היעדר הפרדה בין קובע העובדות לבין המכריע בשאלות משפטיות. משום כך הגורם המכריע בשאלת קבילותן של הראיות הוא גם המקבל, בסופו של יום, את ההכרעות העובדתיות בתיק על סמך הראיות שנקבע כי הן קבילות. כפועל יוצא של שיטה זו מוצגות בפני שופט הדן בתיק ראיות עוד לפני שהוחלט כי הן קבילות, וחזקה עליו כי אם ימצא שאינן כאלה יתעלם מהן בבואו לפסוק את פסק-דינו".
אם כן, זו פסיקתו העקבית של בית משפט זה בשורה של סיטואציות שבהן נתקלת הערכאה הדיונית במהלך ניהול ההליך המשפטי. אכן, במהלך ניהולו של הליך משפטי, "לעתים אין מנוס מחשיפת בית-המשפט לראיות שיתברר בדיעבד כי הן בלתי-קבילות" (ע"פ 1164/97 יעקובי נ' מדינת ישראל , פ"ד נא(1) 229, 232 (1997)). מדובר בדבר הנעשה כמעשה של יום ביומו במלאכת השופטים היושבים בדין בערכאה הדיונית.