1. זו בקשה למתן צו מניעה זמני האוסר על פינוי המבקשת וילדיה מדירת מגוריה עד להכרעה בערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בה"פ 809/01 שניתן על-ידי כב' השופטת ה' גרסטל ביום 9.3.04.
2. בשנת 1994 רכשו המבקשת ובעלה דירה מחברת שיכון ופיתוח לישראל בע"מ (להלן -שו"פ), אשר דרשה מהם לחתום בעת הרכישה על ייפוי כוח לטובת שו"פ לעשות בשמם פעולות שונות במקרקעין. לצורך רכישת הדירה נזקקו המבקשת ובעלה להלוואה מובטחת אותה נטלו מבנק משכון (להלן -המשכנתא הראשונה).
בשנת 1999 חתמו המבקשת ובעלה על שטר משכון זכויות לטובת המשיב 1 (להלן - הבנק) ועל מסמכים נלווים. שטר המשכון נועד להבטיח ערבות של המבקשת ובעלה לטובת ר.ע.מ כלי עבודה בע"מ ור.ע.מ ראשון פיתוח ובנייה בע"מ (להלן - ר.ע.מ) בגין הלוואה שחברות אלה קיבלו מהבנק. ראוי לציין, כי בעלה של המבקשת הוא אחד הבעלים והמנהלים של שתי החברות. באותו שלב לא ניתן היה לרשום את המשכנתא, בשל כך שזכויות המבקשת ובעלה בדירה טרם נרשמו על שמם. עם רישום הזכויות בדירה על שמם של המבקשת ובעלה, התאפשר רישום המשכנתא לטובת הבנק. שטר המשכנתא לא נחתם על-ידי המבקשים, כי אם על-ידי נציג שו"פ, אשר קיבלה ייפוי כוח מהמבקשת ומבעלה.
3. משלא החזירה ר.ע.מ את חובותיה לבנק ומונה לה כונס נכסים, פנו המבקשת ובעלה לבית המשפט המחוזי בבקשה שיצהיר כי כונס הנכסים אינו רשאי למכור את הדירה, בהיעדר תוקף למשכנתא שנרשמה על זכויות המבקשת ובעלה לטובת הבנק. המבקשת ובעלה טענו בפני בית המשפט המחוזי, כי הם לא חתמו על שטר המשכנתא ועל מסמך התנאים המיוחדים, שהיוו את הבסיס לרישום המשכנתא, וכי הבנק לא עמד בחובות גילוי בהם הוא חב כלפיהם.
בית המשפט המחוזי דחה את התובענה, וקבע, כי המבקשת ובעלה ידעו היטב שהדירה שועבדה בשנת 1999, וכי הם נמנעו מלחתום על שטרי המשכנתא שנשלחו אליהם במועד בו הייתה אמורה להירשם המשכנתא. משהתמהמהו המבקשת ובעלה לחתום של שטרי המשכנתא ונמנעו מלשתף פעולה עם הבנק, נרשמה המשכנתא על פי ייפוי כוח שהקנה למיופה הכוח סמכות זו. עוד נקבע, כי המבקשת ובעלה קיבלו, בעת החתימה על מסמכי המשכון, פרטים מדויקים על מצב החובות הנערבים.
4. המבקשת הגישה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ולפניי היא מבקשת צו מניעה זמני שימנע את פינויה מהדירה עד למתן הכרעה בערעור.
המבקשת טוענת כי טובים סיכוייה לזכות בערעור. זאת, ראשית, משום שהבנק לא יצא ידי חובת הגילוי המהותי ביחסיו עם המבקשת, בכך שלא גילה לה כי החשבון הנערב עומד לפני קריסה, והסתפק בגילוי נתונים גולמיים בדבר יתרת החוב בחשבון בלבד. המבקשת מוסיפה וטוענת, כי היא אינה חתומה על "התנאים הנוספים" לשטר המשכנתא, ולפיכך, אם הדירה תמומש, היא זכאית להגנות הקבועות בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 ובסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967.
לטענת המבקשת, מאזן הנוחות נוטה לטובתה, שכן אי מתן הצו המבוקש יגרום לה נזק בלתי הפיך, בכך שתאבד את זכותה הקניינית בדירת מגוריה, בעוד מתן צו המניעה הזמני לא יגרום למשיבים כל נזק.
5. לטענת המשיבים 1 ו-2 סיכויי הערעור קלושים. לעניין הטענה בדבר הפרת חובת הגילוי טוענים המשיבים, כי מדובר בטענה חדשה אשר לא הועלתה בפני בית המשפט המחוזי, שכן בפני בית המשפט קמא טענה המבקשת להפרת חובת הגילוי הקבועה בסעיפים 22-23 לחוק הערבות, התשכ"ז-1967 בלבד, בעוד שבערעור טוענת המבקשת כי מצב החשבון "המהותי" לא גולה לה. לגופו של עניין, טוענים המשיבים, הבנק עמד בחובת גילוי העובדות שהיו ידועות לו בעת החתימה על שטר משכון הזכויות. אשר לטענה בדבר תחולתן של הגנות דירת המגורים, טוענות המשיבות, כי בהמרצת הפתיחה שהוגשה לבית המשפט קמא לא התבקש כל סעד בקשר לטענות אלו, ואין להעלות טענות אלה לראשונה בפני ערכאת הערעור. בנוסף, המבקשת ובעלה אישרו בחתימתם את הויתור על הגנות אלו הן בשטר משכון הזכויות, והן ב"תנאים המיוחדים", ועל כל פנים, על ה"תנאים המיוחדים" חתם גם מיופה כוחה של המבקשת.
לעניין מאזן הנוחות, טוענים המשיבים, כי מתן הצו יגרום להם נזק רב, שכן מדובר במשכנתא שנייה, כאשר כבר היום ערכה של הדירה במימוש מהיר אינו מכסה את המשכנתא הראשונה בצירוף יתרת החוב לבנק. בנסיבות אלה עיכוב במימוש הדירה יגרום לבנק לנזקים בגובה הריבית בגין הפער (השלילי) שבין ערך הדירה לבין ערך החובות.
6. ככלל, בתי המשפט נוטים לעכב ביצועם של הליכי מימוש נכסים ומכירתם לצדדים שלישיים, במיוחד כאשר מדובר בדירות מגורים. זאת משום שביצוע מיידי של פסק הדין (אם מדובר בפסק דין המורה על מימוש הנכס), או אי מתן צו מניעה זמני (אם מדובר, בסיטואציה כגון זו שלפנינו, שבה נדחתה בקשה למתן סעד שנועד למנוע את המימוש), עלולים לגרום לפגיעה בלתי הפיכה בזכותם של המבקשים בנכס העומד למימוש (לעניין בקשות לעיכוב ביצוע ראו: ב"ש 839/86 נאות מרינה בת-ים בע"מ נ' הבנק הבינלאומי, פ"ד מ(4) 126; בש"א 9343/96 בדיחי נ' מאיר (לא פורסם); לבקשות לצו מניעה זמני בערעור ראו: בש"א 6052/94 אלישיב נ' סלור (לא פורסם); ע"א 8871/03 מזרחי נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (לא פורסם)).
אולם, לא די בכך שהמבקשת תשכנע כי מימוש הבטוחה לאלתר יגרום לה נזק גדול או בלתי הפיך. עליה לשכנע את בית המשפט גם בכך שעיכוב מימושה של הבטוחה לא יגרום נזק לבנק ולא יגרע מסיכוייו להיפרע מן הבטוחה, באותה מידה, גם אם יושעה המימוש (בש"א 4645/91 משה כובשי חברת הובלה נ' בנק הפועלים בע"מ (לא פורסם)). עוד נפסק, כי כאשר סיכויי הערעור קלושים, פוחת משקלם של שיקולי מאזן הנוחות (4086/04 שכטמן נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ (לא פורסם)).
7. במקרה דנן, מבלי לנקוט עמדה לגבי סיכויי הערעור, ואף אם אניח שסיכויי הערעור אינם גבוהים, שוכנעתי כי באיזון בין הנזק שייגרם למבקשת, אם לא יינתן הצו המבוקש, לעומת הנזק שייגרם לבנק, במידה ויינתן צו מניעה זמני בערעור, יד המבקשת על העליונה. זאת, משום שאם לא יינתן צו המניעה הזמני, ייגרם למבקשת ולמשפחתה נזק בלתי הפיך בשל פינויים מדירת המגורים. לעומת זאת, הנזק שייגרם לבנק במקרה בו יינתן הצו המבוקש, הוא, בעיקרו, הקטנת היתרה שתישאר ממימוש הדירה לאחר פירעון החוב לבנק משכון.
8. לאור האמור, אני סבור שיש להיעתר לבקשה, אך זאת בכפוף לכך שהמבקשת תפקיד ערבות מתאימה לפיצוי הבנק בגין הנזקים שייגרמו לו אם הערעור יידחה.
9. אשר על כן, ניתן בזה צו מניעה זמני האוסר על פינויים של המבקשת וילדיה מן הדירה עד למתן פסק דין בערעור. צו זה מותנה בכך שהמבקשת תפקיד, בתוך 30 ימים ממועד קבלת החלטה זו, ערבות בנקאית על סך 50,000 ש"ח, להבטחת נזקי הבנק כתוצאה ממתן הצו הזמני, אם הערעור יידחה. באם לא תשולמנה הערבויות עד המועד הנקוב, הצו יפקע.
ניתנה היום, כח' בחשון תשס"ה (12.11.2004).
ש ו פ ט
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.