החלטה בתיק נזקי גוף לקטינה שנפגעה במסגרת גן הילדים

1. התביעה שבכותרת היא תביעת נזקי גוף של קטינה, הטוענת כי כאשר היתה בת כארבע שנים נפגעה בגן ילדים בשל עוולות הנתבעת. הנתבעת שלחה הודעה לצד שלישי. בבקשה זו מבקשת התובעת להפוך את נטל הבאת הראיות, כך שיהיה על הנתבעת להקדים ולהגיש ראיותיה טרם הגשת ראיות התובעת. לטענת התובעת חובת הפיקוח של מורה וגננת ביחס לקטין היא חובה כמעט מוחלטת, לרבות חובה למנוע מקטין לפגוע בעצמו, ובפרט במקרים כמו זה של התובעת כאשר הקטין הוא בבחינת חסר ישע של ממש. עוד טוענת היא כי נסיבות פציעתה אינן בידיעה האישית של הוריה, אלא של עובדי הנתבעת. היא טוענת כי מוסכם על הצדדים כי הקטינה שבה ממסגרת החינוך אצל הנתבעת כאשר היא סובלת פגיעה, וכי טענות ההגנה של הנתבעות הן בגדר הודאה והדחה.

2. רק הצד השלישי השיב לבקשה. הוא טען כי ב"כ התובעת מערבב בין כמות הראיות והנטל המוטל על מוסדות חינוך מזה, וסדר הבאת הראיות מזה. הצד השלישי שואל באופן רטורי, אם נסיבות פציעתה של הקטינה אינן בידיעתה או בידיעת הוריה, על שום מה הוגשה תביעה זו. לטענתו, אפילו תמונה של המפגע הנטען בשער הגן, או חוות דעת מומחה בענין, לא הובאו עד היום בידי התובעת. עוד טוען הצד השלישי כי טענת התובעת לגבי מה שמוסכם על הצדדים – איננו מוסכם, ובתיק זה לא מתקיימות הנסיבות של הודאה והדחה. עוד ציין בא כוח הצד השלישי כי רק בחודש האחרון הוא היה נוכח בדיון הוכחות בו העידה ונחקרה בחסות בית המשפט קטינה בגילה של התובעת, וכי אין זו הפעם הראשונה.

3. דין הבקשה להידחות.

4. כטענת הצד השלישי, התובעת מבלבלת בין מידת חובת הפיקוח הנטענת, לבין סדר הבאת ראיות. אף במצב של אחריות מוחלטת ממש, ומכוח הכלל הבסיסי בדין האזרחי לפיו "המוציא מחברו – עליו הראיה", על התובע להוכיח את הנסיבות המקימות את האחריות המוחלטת, וסדר הבאת הראיות אינו נהפך. ראו לענין זה כל תיק שגרתי לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975, בו חל משטר אחריות מוחלטת ממש (ראו ע"א 9073/15 פלוני נ' "כלל" חברה לביטוח בע"מ, פס' 13 (4.9.2017)): גם בתביעות אלה, התובע פותח בראיותיו לענין נסיבות קרות האירוע אשר לטענתו מקימות חבות לנתבעים.[1]

5. גם הטענה לפיה היחידים היודעים בידיעה אישית את נסיבות פציעתה של התובעת הם עובדי הנתבעת, אינה מצדיקה היפוך סדר הראיות. נוכח סעיף 7 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971, אם הנתבע לא התחייב כי הוא יעיד מטעם עצמו, התובע רשאי להעידו כעד תביעה (רע"א 4197/06 שירותי בריאות כללית נ' משה, פ"ד סא(1) 834, 841 (2006)). ואם הנתבע יעיד מטעם עצמו, "[]הואיל וחקירת[ו] על ידי פרקליטו של התובע תהא, מטבע הדברים, חקירה נגדית, על מה ולמה ילין התובע?!" (שם). כלומר, תובע, הזקוק לעדות הנתבע על מנת לבסס את עילת התביעה שלו, אכן יקבל את עדות הנתבע עליה יוכל להסתמך לצורך הוכחת עילת תביעתו. ואם למרות התחייבות הנתבע להעיד מטעם עצמו הוא אינו עושה כן, רשאי התובע לבקש להעידו בתום פרשת ההגנה (שם). דברים אלה יפים על דרך קל וחומר כאשר, כמו בענייננו, אין מדובר בנתבע עצמו כעד מבוקש אלא בעובדים של הנתבע. אוסיף, כי ככל שהנתבעת בענייננו לא תתחייב כי העדים הרלוונטיים יעידו מטעמה, ואם לא ישתפו פעולה במסגרת עדותם כעדי תביעה, רשאית תהא התובעת לבקש מבית המשפט להכריז עליהם כעדים עוינים ולהתיר לה לחקור אותם בחקירה נגדית (ראו דברי כבוד השופטת ע' ארבל ב-ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, פ"ד סא(3) 18, פס' 43 (5.10.2006), בשינויים המחויבים).

6. גם דינה של הטענה בענין הודאה והדחה, דחייה:

 "טענת 'הודאה והדחה' הינה טענה בה הנתבע מודה בכל העובדות המהותיות לעילת התביעה, אך מוסיף טענות עובדתיות נוספות שבגינן אין התובע, לטענתו, זכאי לסעד המבוקש. אולם, די אם אחת העובדות המקימות את עילת התביעה הוכחשה על ידי הנתבע, כדי שלא יחשב הדבר להודאה והדחה (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (ש' לוין, עורך, מהדורה שביעית, 1995), 320-321.

...[]כבר נפסק כי 'טענת הגנה, שאינה מודה בכל העובדות של עילת התביעה, אינה מטענת 'הודאה והדחה', המעבירה את נטל הראיה על הנתבע' ע"א 642/62 טפר נ' מרלה, פ"ד ט"ז(2) 1000, עמ' 1006), בניגוד למצב בו 'אין הנתבעים חולקים על העובדות המהותיות בהן מעוגנת עילת התביעה של התובעים, אלא שהנם טוענים שעל פי דין ומחמת עובדות נוספות שהנן מהותיות להגנתם, אין התובעים זכאים לסעד הנתבע על ידם' (ר"ע 677/85 דורקם מחשבים בע"מ ואח' נ' רוט ואח', פ"ד לט(4) עמ' 655-656), שאז נפסק כי מדובר בטענת הודאה והדחה" (כבוד ס' הנשיא ב' גילאור ב-א (ימאות) 53/02 בענין האניה Rina, B. Sohtrik Shipping & Agancies Services Ltd. נ' האניה Rina (10.12.2003; ההדגשה שונתה).[2]

בענייננו, הנתבעת אינה מודה כלל וכלל בטענות העובדתיות המקימות את עילת התביעה הנזיקית (היא טוענת בכתב ההגנה בין היתר כי האירוע, אם אירע, אירע בנסיבות שונות מאלה להן טוענת התובעת, וכי לא היה כל פגם בשער הגן כטענת התובעת, כי היא פעלה באופן סביר, וכי אין קשר סיבתי בין האירוע הנטען לבין נזק הגוף הנטען).

7. הבקשה נדחית. התובעת תשלם לצד השלישי שכר טרחת עורך דין בגין הבקשה בסך של 1000 ₪.