מונחת בפני בקשה מתוקנת שהגיש היועץ המשפטי לממשלה, במסגרתה עותר הוא כי אאשר את תיקון כתב ההקדש של תאטרון הבימה, המנוהל לעת עתה בידי נאמן ציבורי (להלן: "המבקש", "התאטרון" ו"הנאמן", בהתאמה); בקשה זו מוגשת בעקבות החלטתי בבש"א 14869/05 מיום 20.11.05, בה דחיתי בקשה קודמת. זאת, משום שהמבנה שהוצע באותה בקשה נראה כבלתי הולם את מטרות הליך השיקום של התאטרון, ובעיקר סותר את החלטת בית המשפט העליון אשר קבע עקרונות מסויימים למבנה העתידי של התאטרון, ובראשם - ביטול ההקדש והחלפתו במבנה מודרני והולם יותר למוסד ציבורי מסוגו.
המבקש מקדיש, במסגרת הבקשה הנוכחית, חלק ניכר מטיעוניו בכדי להבהיר, מדוע המבנה שהוצע בבקשה הקודמת היה הולם ומתאים להחלטות התאטרון; בעיקר אמורים הדברים בהותרת ההקדש על כנו, הפעם כבעל המניות בחברה שלא מטרת רווח, אשר תנהל את התאטרון בפועל, וכן בעניינים נוספים הקשורים למינוי נאמני ההקדש (המהווים, לפי המבנה המוצע - אז וגם כעת - את האספה הכללית של החברה), ולתקופת המעבר במהלכה ימונו הנאמנים הראשונים. חרף עמדה זו של המבקש, נערכו מספר תיקונים, אשר לשיטתו של המבקש מהווים תשובה והתאמה של המבנה להחלטתי הקודמת.
הנאמן הציבורי אינו מתנגד לבקשת היועץ המשפטי לממשלה; לעומת זאת, שחקני התאטרון, אשר התנגדו בחריפות לבקשה הקודמת, עומדים על התנגדותם גם עתה, וזאת בעיקר משום שאף עתה עומד היועץ המשפטי לממשלה על המשך קיומו של ההקדש. לטענתם, התיקונים שנערכו כעת הינם "קוסמטיים" בעיקרם, ואין בהם בכדי להוות הגשמה הולמת של העקרונות
שקבע בית המשפט העליון
- החלפת ההקדש במבנה יעיל יותר, והרחקת התאטרון מהשפעה ושליטה פוליטית. המשיבים מצביעים על שורה של נקודות, המהוות לטעמם חריגה מאותם עקרונות.
עיינתי בכתבי הטענות, ומצאתי כי עניין לנו במחלוקת משפטית, אשר ראוי ונכון להכריעה לפי סמכותי שבתקנה 241 לתקנות סדר הדין האזרחי, ליתן פסק-דין שלא במעמד הצדדים; וכך אני עושה.
1. השתלשלות הארועים, כפי שהתרחשה החל מקריסתו הכלכלית של התאטרון בשנת 1995, הסדר הנושים וראשית הנאמנות הציבורית, תוארה על-ידי בפרוטרוט במסגרת החלטתי הקודמת, וכן פורטה באריכות הצעתו דאז של היועץ המשפטי לממשלה; דומה, כי אין טעם לשוב ולהאריך בהחלטה זו במה שפורט שם בהרחבה. לצורך החלטה זו, די יהיה אם אעיר, כי בית המשפט העליון, בהחלטתו אשר הפכה תשתית להליכים המאוחרים יותר בעניין התאטרון, קבע באורח חד-משמעי כי ההקדש הינו מבנה מסורבל ואנכרוניסטי, המהווה תרכובת מוזרה משיטות משפט שונות, ויוצר מצב מעורפל ולא ראוי - הן מבחינת מינוי ו
פיקוח על הנאמנים
, והן במובנים רבים נוספים. בעניין זה, קבע בית המשפט העליון כהאי לישנא:
"
הכל מסכימים כי הפתרון הטוב ביותר לטווח הארוך, שיבטיח את התנהלותו התקינה של התאטרון על-פני זמן, הוא
שינוי המבנה המשפטי מהקדש לחברה לתועלת הציבור. להתאגדות התאטרון כחברה לתועלת הציבור יתרונות ברורים... בחברה קיימים כל האורגנים הדרושים לניהול כלכלי נכון של גוף גדול, אף שאינו עסקי בלבד. מבחינה מעשית,
הקדש ציבורי אינו מוסד מתאים לניהול גופים גדולים". (ההדגשות אינן במקור - ו.א).
לא זו בלבד, שבאותו מעמד לא התנגד היועץ המשפטי לממשלה לדברים הללו, אלא הוסיף בעצמו כי הנסיון הוכיח לא פעם את הבעייתיות שבהקדשים, ובעיקר יצר מצבים בהם פעלו הנאמנים באופן בלתי ראוי, מתוך הבנה לקויה של תפקידם.
2. על כל האמור לעיל אין חולק; המחלוקת המרכזית בין הצדדים, הן בהצעת המבנה הראשונה נשוא בש"א 14869/05 והן במחלוקת אשר לפני כיום (שהינה במובנים רבים המשכה הישיר), הינה האם ניתן להותיר בכל-זאת את ההקדש - בזאת הפעם לא כמנהל באורח ישיר של ענייני התאטרון, אלא
במעמד של בעל מניות
, קרי: כאשר נאמני ההקדש,
משמשים כאספה כללית של החברה המנהלת את התאטרון, על כל המשתמע מכך
. זאת ועוד; השאלה והמחלוקת מודגשים אף יותר, נוכח נטייתו של המבקש
להרחיב את סמכויות האספה הכללית הרבה מעבר למקובל בחברות רגילות
. היועץ המשפטי לממשלה תומך בעמדה זו בנימוקי כבדי-משקל, העוסקים בצורך לפקח על הדירקטוריון וההנהלה - זאת, משום שאספה כללית פסיבית, כך לשיטתו, עשויה להשיב את התאטרון למצב של ניהול בלא פיקוח, ולפגוע בסיכוייו לפעול ברווחיות ולהגשים את מטרותיו בטווח הארוך.
השאלה הנשאלת היא, האם אין בהרחבת סמכויות זו של האספה הכללית השבה דה-פקטו של ההקדש לניהול, ולו באורח חלקי, של ענייני התאטרון. בין היתר, עניין לנו בשורה ארוכה של סמכויות, אשר החשובה בהן הינה
מינוי הדירקטוריון של התאטרון
, אפשרות להתערב בהחלטותיו במצבים מסויימים, וכיוצא באלו. כבר כעת, מן הראוי להעיר כי חרף השינויים שערך היועץ המשפטי לממשלה, הרי שחלק עקרוני מסמכויות האספה הכללית אינן מתמצות אך ורק בדרישת מידע והיכולת לחייב את הדירקטוריון לדון ולשקול הצעות - אלא גולשות לסמכויות המאפשרות התערבות גדולה וישירה מזו.
נקודת המחלוקת, אם כך, הינה האם די ב"דחיקת" ההקדש למעמד של בעל מניות, ושל נאמניו למעמד של אספה כללית, בכדי לעמוד בדרישת בית המשפט העליון
לשנות את המבנה מהקדש לחברה לתועלת הציבור
; בעוד המבקש טוען כי המבנה המוצע עומד בדרישה, באשר ההקדש אינו אלא "קליפה", או "יד מחזיקה ערטילאית" גרידא, הרי שהמשיבים מלינים על מבנה מסורבל, אשר משמר הן אפשרויות להתערבות פוליטית, והן את הסרבול והחסרונות של הקדש, אף אם באורח חלקי.
בין היתר, מלינים המשיבים על העובדה כי ההקדש בעצמו שולט באספה הכללית, וכי הנאמנים, אף אם הם רבים, פועלים כשלוחים גרידא המייצגים את
דעת ההקדש
(סעיף 10(ג) לתקנון החברה המוצע), כי הכפילות בין הקדש לחברה מיותרת ומסורבלת, ואף עשויה להעמיס על החברה את הוצאות ההקדש, וכי סעיפים רבים אחרים בתקנונים המוצעים משמרים למעשה את יכולת ההתערבות של ההקדש, באמצעות הנאמנים, באלמנטים רבים של ניהול התאטרון.
בנוסף לאמור לעיל, שבה והתעוררה מחלוקת קשה האם יכולים חברי הועדה המייעצת לכהן כנאמנים ראשונים בתקופת הביניים של ראשית חיי החברה לתועלת הציבור.
3. במסגרת החלטתי הקודמת, ניתחתי הן את טענות הצדדים והן את המבנה המוצע, כאשר נראה היה כי הבעיה של החזקת המניות הינה בבחינת השאלה הנצחית "מי ישמור על השומר"? אשר אין לה בדרך-כלל פתרון מושלם ואוטופי. אמנם, המבנה המוצע בידי המשיבים - החזקת המניות בידי קבוצה של אנשי ציבור נכבדים (כולל נשיאים ושרי חינוך לשעבר) נדחתה, אולם גם הצעת היועץ המשפטי לממשלה נמצאה רחוקה מלהניח את הדעת.
הערתי בעניין זה, כי אין ספק שהקמת המבנה החדש נמסרה בידי שלוחי המדינה ולא בידי בית המשפט (קל וחומר שלא בידי המשיבים), ואי לכך היא נהנית מהגנת "מתחם הסבירות" - קרי, בית המשפט לא ימהר להחליף את שיקול דעת היועץ המשפטי לממשלה בשיקול דעתו, אף אם נראה לו כי ניתן היה לבחור בפתרון טוב יותר. זאת - כל עוד מצוי הפתרון שנבחר בתוך "מתחם הסבירות".
מאידך גיסא, הוער כי מתחם הסבירות, בנסיבות המקרה, שונה מהמבחן הכללי של סבירות מנהלית גרידא, אלא סובב סביב הציר שנקבע ב
החלטת בית המשפט העליון
, אשר אין ולא יכולה להיות מחלוקת כי הוא
מחייב את המדינה
(מה גם שזו לא התנגדה לו בעת הדיון באותה ערכאה).
נמצא, בסופו של יום, כי המבנה שהציע היועץ המשפטי במסגרת הבקשה הקודמת
אינו עומד במבחן הסבירות, באשר הוא סוטה באורח מהותי מהנחיות בית המשפט העליון
. וכך הערתי באותה החלטה: