בפניי בקשה למתן צו מניעה ארעי האוסר על המשיבות 1-3 להמשיך ולשווק את מוצרים המכילים גלוקוזאמין ו-כונדרואטין (להלן- "החומרים") כמבטיחים חידוש ו/או ריפוי סחוסי מפרקים ו/או עיכוב תהליכי ההרס בפרקים. עיקר טענות הן ביחס לשני מוצרים שרכשו תחת המותגים "מגה גלופלקס" ו- "קרטילגו" (להלן: "המוצרים"). לחילופין, ליתן צו עשה זמני המורה למשיבות 1-3 לפרסם במקום בולט על גבי כל אחת מאריזות המוצרים, כי אין עדות מדעית מהימנה התומכת בתכונות הריפוי שמיחסות המשיבות 1-3 לתוספי המזון שהן משווקות. כמו כן, ליתן צו המורה למשיבים 4-6 לפעול לאכיפת הוראות חוק הגנת הצרכן, התשמ"א - 1981 (להלן: "
חוק הגנת הצרכן") ותקנות בריאות הציבור (מזון) (איסור ייחוס סגולת ריפוי למצרך מזון), תשל"ח-1978 (להלן: "
תקנות בריאות הציבור") בקשר למשיבות 1-3.
המבקשים הגישו בקשה לאישור תובענה ייצוגית ביום 2.3.06 ואיתה כתב התביעה הייצוגית. המבקשים בחרו להגיש בקשה זו למתן סעדים זמניים, בטרם החלטה בבקשה לאישור התובענה כייצוגית. הבקשה הוגשה ליתן צווים כאמור כבקשה במעמד צד אחד ביום 6.4.06. כבוד סגן הנשיא, השופט זפט קבע ביום 8.4.06, כי
"איני רואה ליתן צו במעמד צד אחד. הבקשה תידון על ידי המותב שידון בבקשה לאישור התביעה כתביעה יצוגית".
המבקשים טוענים כי בלשונם "הלכו שבי" אחר הפרסומים הרבים, כי למוצרים יכולות מפליגות בבניית הסחוסים ושיקומם, ורכשו את המוצרים במשך תקופות של חודשים עד שנים. המוצרים לא הביאו להם מזור. מעשי המשיבות 1-3 גרמו להם, ולציבור רוכשי המוצרים לטענתם, נזק לא רק בגובה תשלומים ששלמו בגין רכישתם, מוצרים שעלותם גבוהה, אלא חמור מכך, בשל הסתמכות על פרסומי המשיבות 1-3, דחו המבקשים או חלק מהם, טיפול רפואי של ממש.
המשיבות 1-3, לטענת המבקשים עוסקות ביבוא ו/או הפצה ו/או ייצור של המוצרים. מתצהיר משה טוקר מנכ"ל המשיבות 2 ו- 3, שצורף לתשובה לבקשה לאישור התביעה כתובענה ייצוגית, עולה כי המשיבות 1-3 עוסקות בשיווק המוצרים. לגבי המשיבה 3 מצהיר מר טוקר, כי החלה לשווק המוצרים מיום 1.7.05 אז בוצע מיזוג בינה לבין המשיבה 1.
המשיבים 4-6, אינם צד להליך התובענה הייצוגית. המבקשים כללו אותם כמשיבים רק בבקשה זו שבפניי לסעדים זמניים כאשר הבקשה לסעדים הזמניים מופנית גם כלפיהם לפעול כאמור לאכיפת הוראות חוק הגנת הצרכן, ותקנות בריאות הציבור בקשר למשיבות 1-3. "
המשיבים 4-6 לבש"א 8615/06 צורפו אך ורק כמשיבים לבקשה למתן צו מניעה זמני - ללא כל קשר לתובענה העיקרית -.." דברי ב"כ המבקשים בסעיף 5 לתגובת התובעים להודעה לכב' ביהמ"ש מטעם הנתבעות (הדגשה במקור).
עמדת היועץ המשפטי לממשלה לרבות בשם משרד הבריאות היא שלא להתייצב כצד לתיק זה (ראו הודעה מטעם משרד הבריאות והיועץ המשפטי לממשלה מיום 5.2.08). נטען בהודעה זו, כי הסוגיה המשפטית שברקע הליך זה מוסדרת זה מכבר במסגרת התקנות ולפיכך אינה מעוררת שאלה עקרונית בעלת השלכות רוחב מעבר לשאלה הפרטנית ברקע המחלוקת בין הצדדים (עמ' 2 להודעה). היועץ המשפטי לממשלה לא הביע עמדתו בבקשה מעבר להגשת התגובה מטעם המשיב 6 כמפורט בהמשך , תוך צירוף חוות דעת של מגר' טל לביא, עוזר בכיר למנהלת אגף הרוקחות במשרד הבריאות. חוות דעת ראשונה צירף המשיב 6 לתגובתו לבקשה ומשלימה על פי בקשת בית המשפט, כפי שיוסבר.
המשיבה 4, הרשות להגנת הצרכן, נמחקה מתיק בש"א זה על פי החלטת בית המשפט מיום 10.8.06, בהתאם לבקשה מוסכמת מטעם המבקשים והמשיבה 4.
המשיבה 5 היא המועצה הישראלית לצרכנות. לא מצאתי בתיק כל תגובה מטעמה לבקשה אולם המבקשים גם לא עמדו בדיון בפני על קבלת סעד כנגדה וטוב שכך.
המשיב 6 הוא הממונה על הגנת הצרכן והסחר ההוגן במשרד המסחר והתעשייה.
בלב המחלוקות בין הצדדים בבקשה ובתביעה, מצויות טענות המבקשים כנגד המשיבות 1-3 לפיהן הפרו חובות עשה ואל תעשה מכוח הוראות חוק הגנת הצרכן, ובהן עשיית הטעיה בכלל (סעיף 2(א)(4)) והטעיה בפרסומת (סעיף 7), אי גילוי לצרכן (סעיף 4) וניצול מצוקת הצרכן (סעיף 3) ובתקנות בריאות הציבור (תקנה 2). בקליפת אגוז, המבקשים טוענים כי שיווק אגרסיבי ופרסום נרחב מציגים את המוצרים כבעלי יכולת בבניית הסחוס ושיקומו תוך ניצול מצוקת החולים והבטחה כי בעיות המפרקים בכללותם תיפתרנה. בכתב התביעה הייצוגית מבוקש סעד הצהרתי בו ייאמר, כי הנתבעות הטעו ציבור הצרכנים כמפורט בתובענה. כמו כן נתבע, שהמשיבות 1-3 יגלו את כל הסכומים ששולמו להם בתמורה למכירת המוצרים וכי יפצו הצרכנים ו/או ישיבו להם את סכום התביעה המחושב על ידם.
להלן תמצית טענות הצדדים כפי שעולות מכתבי הטענות ומהדיונים בקשר לבקשה שבפניי:
המבקשים:
1. המבקשים מעלים טענות לגופם של דברים כדי להוכיח טענותיהם כנגד המשיבות 1-3 והפרות החוק המיוחסות להן. לצורך העניין, המבקשים נתמכים בחוות דעת של ד"ר גד שמואלי . בחוות הדעת נאמר בין היתר, כי מתן כונדרואיטין עם או בלי גלוקוזאמין הוכח כבלתי יעיל מבחינת דרכי הספיגה על מערכת העיכול, בתנאי מעבדה השפעה על מרכיבי הסחוס אינה קיימת. כמו כן, בחן המומחה את הפרסומים מטעם המשיבות 1-3 וקבע, כי "קיימת מגמה של סילוף מוחלט של המציאות" (שם, בעמ' 4 לחוות הדעת). עוד מפנים המבקשים כתמיכה בטענותיהם, לחוות הדעת שהגיש מגר' טל לביא, הן הראשונה והן המשלימה. המבקשים חולקים על עצם טענות המשיבות 1-3 כי לאמתו של דבר חל שינוי באסטרטגיית הפרסום שלהן ביחס למוצרים (ראו בעניין זה תצהירים של עו"ד חושן מטעמן של המשיבות שהוגשו ביום 7.5.07 וביום 18.2.08). טענות המבקשים באשר לפרסומים והקמפיין השיווקי של המוצרים על ידי המשיבות 1-3, שרירות וקיימות גם עובר למתן החלטה זו. הפגיעה, לטענת המבקשים, בציבור הרלוונטי, נמשכת והיא ממשית ויום-יומית ומכאן הסעדים המבוקשים.
2. מבחינת מאזן הנוחות, בנסיבות, כפי שמתארים בלשונם, של "הפרה בוטה" של הוראות החוק על ידי המשיבות 1-3 "ביודעין" ומשמעות הדבר מבחינת הפגיעה בציבור הצרכנים "החולים", הרי שמאזן הנוחות "נוטה בבירור" לצד המבקשים ומצריך הסעדים הזמניים המבוקשים.
3. למבקשים זכות העמידה של אזרח, צד להליך משפטי בתביעה, ולצורך העניין, לא משנה אם התביעה ייצוגית או לא ייצוגית. די בכך, בנסיבות הפרות החוק על ידי המשיבות 1-3, לטענתם, כדי להקנות זכות עמידה ופניה לביהמ"ש על מנת לבקש סעד של צו מניעה זמני.
4. חוק תובענות ייצוגיות תשס"ו-2006 (להלן:"
חוק תובענות ייצוגיות") לא שולל הגשת בקשה לסעדים זמניים, אין בו כל הגבלה לכך.
5. הואיל "ואין שיניים" לתקנות בריאות הציבור, ביהמ"ש אמור לשמש כאותן שיניים.
המשיבות 1-3:
1. אסטרטגיית הפרסום של המוצר שונתה (ראו תצהיר מטעמו של משה טוקר, מנכ"ל המשיבה 3 שהוגש לתיק בית המשפט ביום 25.10.07). בפרסומים החדשים עובר למתן ההחלטה מובאים סיפורים על אנשים, לרבות "ידוענים", שהשתמשו במוצרים ושובעים מהם נחת. כן נותר בהם הכיתוב "היחיד שנחקר מדעית בישראל ונמצא יעיל" (שם, סעיף 2.1 לתצהיר), כיתוב שלטענת המשיבות 1-3 נכון ומבוסס ובבחינת אמת לאמיתה. עוד טוענות המשיבות 1-3, כי הפרסומים בעבר והיום לא מייחסים למוצרים הנדונים, בניגוד לטענות המבקשים, סגולות או תכונות רפואיות. המשיבות 1-3 עומדות מאחורי יעילות התוספים ככל שאילו מקבלים ביטוי בפרסומים מטעמם. המשיבות 1-3 מפנות בתגובתן לחוות דעת מטעם ד"ר נירה קורן-מורג, וד"ר רונן דבי, אותן צירפו בתשובתן לבקשה לאישור התובענה כייצוגית.