1. בפניי בקשה למתן צו מניעה זמני וקבוע האוסר את שריפת גופתו של המנוח ש.ר. ז"ל, שהלך לבית עולמו ביום 22.12.06 בבית החולים שערי-צדק בירושלים לאחר מחלה קשה. המנוח הותיר אחריו אישה (לה היה נשוי למעלה מיובל שנים), היא המשיבה 1, ושני בנים בוגרים. שלושת אלה מעוניינים לכבד את רצונו האחרון, כפי שלטענתם הובע בפניהם על ידי המנוח בצורה ברורה לא אחת, ולשרוף את גופתו במתקן שריפה המופעל על ידי המשיבה 3 (עלי שלכת בע"מ) שהנה הגוף היחיד בישראל העוסק בשריפת גופות. המבקשת הנה קרובת משפחה רחוקה של המנוח: אחות סבתה הייתה אמו של המנוח. לטענתה, על בית המשפט למנוע מהאלמנה ומילדי המנוח לשרוף את גופתו, אף אם יש בכך הגשמת רצונו האחרון. הטעם לכך הוא שהחוק בישראל איננו מתיר, לדעת המבקשת, שריפת גופות אלא מחייב להביא כל גופה לקבורה. בנוסף, שריפת הגופה תסב למבקשת פגיעה רגשית קשה, הנובעת מכך שהמנוח הנו ניצול השואה ונצר למשפחה יהודית דתית שהעמידה רבנים חשובים. כמעט כל בני משפחתו של המנוח נספו בשואה, חלקם נשלחו למשרפות, והמבקשת "מתחלחלת רק מהמחשבה הזו, שאדם שעבר את מאורעות השואה וחי איתם כל ימיהם, יעבור בגופתו דברים שקרו בעבר האיום שלנו" (סעיף 6 לתצהירה התומך בבקשה).
2. הבקשה הוגשה ביום 25.12.06 לבית משפט השלום בירושלים. אתמול החליט בית משפט השלום (כב' סגן הנשיא י' שמעוני) כי הסמכות העניינית לדון בבקשה מסורה לבית המשפט המחוזי ולא לבית משפט השלום. לפיכך הדיון בבקשה הועבר לבית משפט זה. בסמוך לאחר מכן טענו הצדדים בפניי. עוד קודם לכן, ובהתאם להחלטת בית משפט השלום, הוגשה הודעה מטעם היועץ המשפטי לממשלה בה הוצגה עמדתו לגבי הסוגיה המתעוררת בבקשה. וזו לשון ההודעה:
"הסוגיה העולה מן הבקשה שבנדון הינה סוגיה מורכבת, אשר מעורבת שאלות אתיות ושאלות ציבוריות נכבדות. בעיקרו של דבר ראויה הסוגיה להיות מוסדרת בחקיקה.
הבקשה שבנדון עניינה סכסוך אזרחי בין פרטים. לאור כך, ובמסגרת הזמן המוגבלת שהוקצבה להעברת עמדת היועץ, אין הוא רואה מקום להביע עמדתו בסוגיה".
הודעה זו נמסרה בכתב על ידי באת-כוח היועץ המשפטי לממשלה במהלך דיון בבקשה שהתקיים אתמול בפני בית משפט השלום. באת-כוח היועץ, שנכחה בדיון, הוסיפה בו לאמור: "אין ליועץ המשפטי לממשלה להוסיף על ההודעה שנמסרה במעמד זה".
3. המבקשת סבורה כי הדין בישראל אוסר שריפת גופות, חרף הימנעות היועץ המשפטי לממשלה מלעמוד בהודעתו על איסור כזה. לדעת המבקשת, האיסור נובע מהכלל השולל את זכותו של אדם לעשות בגופו - ובכלל זה בגווייתו - כחפצו, ומגביל את הטיפול בגופה לאפשרויות המוסדרות בחקיקה ספציפית. לעת הזאת, טוענת המבקשת, החקיקה בישראל לא הכירה אלא בדרך הקבורה. כך בפקודת בריאות העם (סעיף 8); בחוק האנטומיה והפתולוגיה, תשי"ג-1953 (סעיף 5); בחוק הזכות לקבורה אזרחית חלופית, התשנ"ו-1996; ובחוק שירותי הדת היהודיים [נוסח משולב], תשל"א-1971 (סעיפים 14א ואילך). ממילא, כל טיפול אחר בגופה נוגד את החוק.
המשיבות, לעומת זאת, נסמכות על עיקרון החוקיות, המכיר בזכותו של אדם פרטי לעשות את כל מה שלא נאסר עליו בחוק. לטענתן, מאחר שאין בשום חוק איסור על שריפת גופה, הדבר מותר, ובלבד שיש בכך משום הגשמת רצון המת ומשפחתו הגרעינית. כהוכחה מפנות המשיבות להודעת היועץ המשפטי לממשלה, המזכירה אך את אותן "שאלות אתיות ושאלות ציבוריות נכבדות" המתעוררות בגדרי הסוגיה של שריפת גופות, ולא שאלה חוקית כלשהי הכרוכה בכך. כן מפנות המשיבות להצעת חוק חובת הבאה לקבורה, תשס"ה-2005, שהוגשה ביום 27.7.05 על ידי חבר הכנסת אליהו ישי, במטרה ליצור חיוב הבאה לקבורה של כל יהודי שנפטר ולאסור "כל טקס אחר במסגרתו יושחת גופו של המת" (מתוך דברי ההסבר להצעת החוק); ללמדך שהמצב המשפטי היום הוא ששריפת גופה מותרת. לדברי המשיבות, המשיבה 3 מעניקה מזה כשנה וחצי שירותי שריפת גופות, פעילותה נעשית בידיעת הרשויות ומפורסמת ברבים לרבות באתר אינטרנט, וגם תלונה שהוגשה למשטרה בתחילת שנה זו כנגד פעילותה לא הובילה לנקיטת הליך כלשהו כנגדה. בנסיבות אלה, טוענות המשיבות, יש ליתן תוקף מלא לרצונו של המנוח, שהיה אתאיסט מוחלט והשמיע באזני הסובבים אותו יותר מפעם אחת את מה שהמשיבות מכנות "צוואתו הרוחנית", לפיה לאחר מותו גופתו תישרף באמצעות המשיבה 3 (שפרטים אודותיה נרשמו על ידי המנוח בפנקסו) ואפר הגופה יפוזר, תוך התנגדות נחרצת לכל טקס אחר שייעשה בגופה.
4. מקובלת עלי טענת המשיבות לפיה הודעת היועץ המשפטי לממשלה אינה מעלה כי קיימת בעיניו מניעה חוקית לשריפת הגופה. אילו היועץ המשפטי לממשלה היה מחליט להתייצב בהליך זה ולהביע תמיכה, ולו מסויגת, בעמדת המבקשת, כי אז היה מקום להיכנס לעובי הקורה ולברר את שאלת חוקיות תהליך השריפה. במצב כזה, בירור השאלה היה נעשה מכוח המעמד השמור ליועץ המשפטי לממשלה להתייצב ולהשמיע דברו כל אימת שלדעתו "זכות ציבורית או ענין ציבורי מושפעים או כרוכים, או עלולים להיות מושפעים או כרוכים, בהליך פלוני שלפני בית משפט" (סעיף 1 לפקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) [נוסח חדש]), לרבות כאשר מדובר בהליך אזרחי בגדרי המשפט הפרטי. לא כן משעה שהיועץ המשפטי לממשלה ראה לנכון שלא להתערב בהליך. פירושה של הימנעות זאת הנה כי בעיני הגורם האחראי על אכיפת החוק במדינה, התערבותו של בית המשפט אינה נדרשת לשם הגנה על אינטרס ציבורי אלא לשם הגנה על האינטרס הפרטי של המבקשת. על מנת להוביל את בית המשפט להתערבות כזאת, שומה על המבקשת להראות, כתנאי מקדמי וקודם לבחינת טענותיה לגופן, כי הנה צד נכון להליך ובעלת מעמד להקמת מחלוקת הראויה לבירור שיפוטי. בנטל זה לא עמדה המבקשת. כאמור, המבקשת הנה קרובת משפחה רחוקה של המנוח. בני משפחתו הקרובים - אלמנתו וילדיו - אינם מצויים ביניהם בכל מחלוקת אלא תמימי דעים כי יש לכבד את רצונו בדבר שריפת הגופה. בן משפחה קרוב נוסף (אחותו של המנוח) לא נקט כל הליך על מנת לסכל כוונה זאת. במצב דברים זה, הריחוק המשפחתי הניכר של המבקשת מהמנוח מונע לראות בה בעלת ענין הרשאית לתבוע סעד וליצור סכסוך הראוי להגנת המשפט בענין שכלל אינו שנוי במחלוקת בקרב בני המשפחה הקרובים.
5. התשובה באשר להגדרת היקף חוג בני המשפחה הנחשבים לבעלי ענין לשם נקיטת הליך משפטי בנוגע לטיפול בגופתו של נפטר שלא בדרך של קבורה, נלמדת משני חוקים. הראשון, חוק האנטומיה והפתולוגיה, תשי"ג-1953 (להלן - חוק האנטומיה והפתולוגיה). מספר סעיפים בחוק זה (6, 6א ו-9) מטילים חובת הודעה לבן משפחה של נפטר על כוונה לנתח את הגווייה, בין היתר כדי להשתמש בחלק ממנה לריפויו של אדם, ומקנים לבן המשפחה זכות להביע את עמדתו בנדון קודם הניתוח. המונח "בן משפחה" מוגדר בסעיף 1 לחוק: "בן-זוג, ילד, הורה, אח, אחות". כמו כן, סעיף 5(ב) לחוק מתיר לבית ספר לרפואה בו בותרה גווייתו של אדם למטרות מדעיות, להימנע מהבאת הגווייה או חלקיה המבותרים לקבורה "אם הרשאי לדרוש אותה לפי התקנות לא התנגד לכך תוך הזמן ובדרך שנקבעו בתקנות". מי שרשאי לדרוש את הגווייה הנו, לפי תקנה 11 לתקנות האנטומיה והפתולוגיה, תשי"ד-1954, "בן משפחה וגוף מוכר". תקנה 1 מגדירה "'בן משפחה' - כמשמעותו בסעיף 1 לחוק"; דהיינו שגם הפעם מדובר רק בבן זוג, ילד, הורה, אח ואחות.
החוק השני הוא חוק חקירת סיבות מוות, תשי"ח-1958 (להלן - חוק חקירת סיבות מוות). סעיף 26 לחוק זה מסמיך שופט החוקר את סיבת המוות להורות על בדיקת או ניתוח הגווייה, ולצורך זה אף על פתיחת הקבר והוצאת הגווייה לשם ביצוע הבדיקה או הניתוח. סעיף 9 לחוק האנטומיה והפתולוגיה קובע, לצורך התאמה בין שני החוקים, כי השופט החוקר "לא יצווה על ניתוח גוויה אלא... לאחר שניתנה לאחד מבני המשפחה הודעה על כוונתו לצוות כאמור". על כך נאמר בבג"צ 444/83
חברה קדישא חיפה נ' שופט בית משפט השלום בחיפה, פ"ד לז(3) 523, 525: "נובע מן הדברים הללו, כי החובה למסור הודעה מתייחסת לבני משפחה בלבד, מונח שהוגדר בסעיף 1 לחוק מתשי"ג". הנה כי כן, שוב חוזרים אנו אל החוג המשפחתי המצומצם של בן זוג, ילד, הורה, אח ואחות, שרק להם חובה להודיע על כוונה לנתח גוויה לצורך חקירת סיבת מוות. אמנם בהמשכו של סעיף 9 לחוק האנטומיה והפתולוגיה מוכרת זכות הטיעון לא רק של "בני המשפחה" אלא גם של "אדם או גוף בעל ענין בהליך כאמור" שהתייצב בו. אולם גם אם תאמר כי קרבת המשפחה הרחוקה של המבקשת מספיקה על מנת לעשותה לבעלת ענין בהליך, עדיין אין בכך לפי סעיף 9 הנ"ל אלא לאפשר לה להשמיע את דברה בהליך קיים בנוגע לחקירת סיבת מוות, ולא ליצור סכסוך שלא התעורר בלעדיה וליזום בעטיו הליך בפני בית המשפט. אכן, סעיף 19 לחוק חקירת סיבות מוות מגדיר מיהו "אדם מעוניין" הרשאי ליזום הליך על פי החוק: "בן-זוגו של הנפטר, הוריו, הורי הוריו, צאצאיו, אחיו ואחיותיו". אף כי לפנינו הרחבה של חוג בני המשפחה בהשוואה להגדרתם בחוק האנטומיה והפתולוגיה, עדיין אין היא תופסת את נכדת אחות אמו של הנפטר, והרי זו היא קרבתה של המבקשת אל המנוח.
6. סיכום הדברים הוא זה: חובה לתחום את היקף בני המשפחה הרשאים לנקוט בהליך (אזרחי) נגד בני משפחה קרובים של נפטר המאוחדים בדעתם כיצד לנהוג בגופתו, שעה שרשויות האכיפה (המיוצגות על ידי היועץ המשפטי לממשלה) אינן מוצאות מניעה חוקית במעשה. לנוכח חסרונו של חיקוק המסדיר את אופן הטיפול בגופה עליו החליטו בני משפחת המנוח במקרה שלפנינו (שריפת הגופה), הדרך הנכונה היא להקיש מחוקים המגדירים את היקף בני המשפחה בהקשרים קרובים של התערבות בשלמות הגופה. חוקים אלה מלמדים כי קרבת המשפחה הרחוקה של המבקשת אינה מקנה לה מעמד לבקש מבית המשפט לבחון את חוקיות ההחלטה של אלמנת המנוח וילדיו.
לפיכך יש לדחות על הסף את הבקשה לצו מניעה. זאת, בלא דיון - וממילא גם בלא הכרעה - בשאלת חוקיות המעשה אותו צו המניעה מבקש למנוע. ממילא בטל צו המניעה הארעי שניתן על ידי בית משפט השלום ביום 25.12.06.
אין צו להוצאות.
על מנת לאפשר למבקשת לכלכל את צעדיה לנוכח תוצאה זו, תושהה פקיעתו של הצו הארעי הנ"ל עד למחר (29.12.06) בשעה 11:00.
נ יתנה היום ז' בטבת תשס"ז (28 בדצמבר 2006) במעמד הצדדים.
ב"כ המבקשת:
אבקש להאריך את השהיית פקיעת הצו עד ליום ראשון 31.12.06 בשעה 10:00, שעד אז היה ולא תינתן החלטה אחרת ע"י בית המשפט העליון יפקע הצו. מאחר וישנן מספר אפשרויות כיצד ניתן לתקוף החלטה זו, אם בכלל, בצורה של ערעור או בצורה אחרת של בג"ץ כנגד היועמ"ש והדברים צריכים מחשבה ובירור, למרות שהדיון הסתיים אתמול בשעה 14:00 מאתמול ועד היום אני מקבל טלפונים מכל מיני גופים, בעיקר לא דתיים, כמו הגופים הירוקים שיתכן שגם הם יצטרפו להליכים כאלה ואחרים בעליון, מינהל מקרקעי ישראל שכנראה המקום שבו פועלת המשרפה נמצא בבעלותו ומאחר וברור לגמרי כפי שבית משפט אמר שמדובר בסוגיה לא פשוטה והיה ולא נוכל להגיש בגלל הסיבות האלה את העתירה עד למחר, הרי המצב יהיה בלתי הפיך, אני חושב בכל הכבוד שיש מקום לתת לנו את הדחיה הזו ביום אחד למעט שבת.