1. בפני ערר על החלטת בית משפט השלום, כבוד סגן הנשיא השופטת י. אבירם, מיום 6.1.05 (ב"ש 7211/04) שבה הורתה לשחרר את המשיב ממעצר ולאפשר את העברתו ישירות ליחידת האישפוזית במרכז הגפן לשם תחילת הליך של גמילה מסם. כן הורתה כי לאחר סיום תקופת האישפוז יועבר המשיב ישירות לטיפול במרכז גמילה מאושר. בית משפט קמא הוסיף כי המשיב ישהה באישפוזית ובמרכז הגמילה בפיקוח מלא של קצין המבחן וישהה שם במעצר בית מלא.
בעער שבפני טוענת העוררת כי טעה בית המשפט כאשר קבע כי ניתן להסתפק בחלופת המעצר של שהייה במרכזי גמילה.
2. לבית משפט קמא הוגש כתב אישום בת.פ 4271/04 המייחס למשיב ארבעה אישומים של סחר בסם מסוכן מסוג הרואין, 4 עבירות על פי סעיף 13 ביחד עם סעיף 19(א) לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), תשל"ג- 1973.
על פי כתב האישום מכר המשיב לסוכן משטרתי סמוי סמים במשקלים של 0.1679 ג"ר, 0.5157 ג"ר, 0.6067 ג"ר ו- 0.5711 ג"ר כל זאת תמורת סך כולל של 700 ש"ח.
3. בפני בית משפט קמא לא היתה מחלוקת בדבר קיומן של ראיות לכורה לעבירות המיוחסות למשיב ובדבר קיומה של עילת מעצר על פי סעיף 21(א)(1)(ג)(3) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה- מעצרים), תשנ"ו- 1996. המחלוקת היחידה שנתלבנה הינה האם ניתן במקרה זה להסתפק בחלופת מעצר.
4. בית משפט קמא ביקש לקבל תסקיר מעצר מקצין המבחן שיכלול התייחסות למכונתו של המשיב לחלופת מעצר במסגרת גמילה סגורה, בדיקת אפשרות של שילובו במרכז גמילה מפוקח למשך שנה לפחות, ןפיקוח של קצין המבחן (החלטה מיום 8.12.04).
5. קצין המבחן הגיש לבית המשפט תסקיר ראשון ביום 1.12.04 ולאחר בקשת בית המשפט טרח והשלימו בשני תסקירים נוספים מיום 19.12.04 ומיום 3.1.05. קצין המבחן מצא כי המשיב מכור לסמים וכי דפוסי התנהגותו וכיווני מחשבותיו מעוצבים בהתאם לתלותו בסמים. עם זאת התרשם קצין המבחן בכנות רצונו של המשיב להשתלב בהליך של גמילה ואת מוכנותו להליך. קצין המבחן אף התייצב בפני בית המשפט והשיב על שאלות שנשאל. בתשובותיו הבהיר כי המשיב הבין והפנים את הצורך בהליך גמילה וכי הינו מסכם להצעת קצין המבחן.
חשוב לציין כי לפני קבלת התסקיר הופנה המשיב לבדיקות רפואיות. משפחתו של המשיב, התומכת ברצונו להיגמל סייעה לו לממן את הבדיקות.
6. בהחלטתה ציינה כבוד השופטת אבירם, כי התרשמה שהעבירות המיוחסות למשיב בוצעו על רקע היכרותו עם הסוכן הסמוי כמי שמעורה בתחום הסמים. כן התרשמה כי עבירות הסמים נעברו על רקע "השתדלויות" מצידו של הסוכן.
השופטת ציינה כי הצעת החלופה כפי שהוצעה על ידי קצין המבחן, מכרסמת במסוכנתו של המשיב ויש בה מענה מספיק כדי לשמור על שלום הציבור. לפיכך קיבלה את המלצת קצין המבחן והורתה על שחרור בתנאים כאמור לעיל.
7. ב"כ העוררת טענה בפני כי המשיב הינו אדם בן 56 שכבר ניתנו לו הזדמנויות בעבר ולמרות זאת שב לסחור בסמים. לטענתה המשיב הינו מכור לסמים כבר 20 שנה ויש לראות בחשדנות את רצונו דווקא כעת, לאחר שנעצר, להתחיל בהליך גמילה. במקרה הנוכחי מסוכנותו של המשיב נלמדת מכך שבתקופה קצרה יחסית ביצע 4 עסקאות של מכירת סמים. השיהוי בהגשת האישום אינו רב ונבע מהצורך להימנע מחשיפת הסוכן עד לסיום המבצע..
ב"כ המשיבה הפנתה לפסקי דין רבים בהם נקבע על ידי בית המשפט כי כאשר מדובר בסוחרי סמים יש בדרך כלל להורות על מעצר ולהימנע מחלופת מעצר. כן ציינה כי בתי המשפט קבעו כי לעיתים נדירות ניתן לקבוע חלופת מעצר בדרך של החזקה במוסד גמילה.
8. ב"כ המשיב מבקש לאשר את החלטת בית משפט קמא. לדבריו המשיב ניסה בעבר, בעצמו, להיגמל מהסמים ורק עקב טרגדיה שפקדה את משפחתו, שב לדרך הסם. ב"כ המשיב הפנה לפסקי דין שבהם נקבע כי ניתן לשלוח עצור למרכזי גמילה במסגרת חלופת מעצר. לדבריו חלופת המעצר במרכז גמילה עונה גם על הצורך להבטיח את שלום הציבור שכן מדובר במרכזי גמילה מפוקחים בהם ישהה המשיב במעצר בית מלא.
9. דומני כי הדין עם המשיב וכי דין הערר להדחות.
אין חולק כי שליחתו של עצור לחלופת מעצר במסגרת גמילה אינה מעשה שגרתי. בבש"פ 5813/91
מדינת ישראל נ. ביטון , דינים עליון יט' 800, אומר בית המשפט:
"אינני מתעלם מן הזיקה הקיימת תדיר בין עבריינות בכלל, ועבריינות הסמים בפרט, לבין התמכרותם של העבריינים לסמים מסוכנים; וזיקה כזאת אפשר שהיא מתקיימת גם במשיב. ואמנם יש מקרים, שבהם החזרתו של עבריין לאורח חיים מתוקן תלויה בראש ובראשונה בגמילתו מהתמכרותו. לצורך זה - מקום שהוא קיים - מקדיש בית המשפט תשומת-לב ומייחס משקל, בגדר שקילת העונש. אך סיפוקו של צורך זה ראוי לו שייעשה, בדרך-כלל, אחרי מתן גזר הדין. המסגרת המקובלת למתן טיפול של גמילה מסמים, ביחס למי שנידון לריצוי מאסר, היא בית הסוהר,בעוד שמי שנידון לעונשים אחרים עשוי להיזקק לטיפול במסגרת קהילתית ובפיקוח שירות המבחן (על-פי צו שיינתן לפי סעיף 82 לחוק העונשין, התשל"ז-1977). הזקקתו של נאשם, שטרם נגזר דינו, לטיפול כזה במסגרת פרטית, הינה הליך יוצא-דופן, שאין להיזקק לו אלא במקרים נדירים ביותר, כשגם העבירות בהן הורשע הנאשם אינן מופלגות בחומרתן".
(ראה גם בש"פ 3701/95
ביטון נ. מדינת ישראל, תקדין עליון, 95(2) 1588 בש"פ 3572/98,
מוטי ג'ורנו נ' מדינת ישראל ,דינים עליון נד' 409, בש"פ 4068/03
ירון אלחרר נ' מדינת ישראל, תקדין-עליון2003(2) 1253; בש"פ 9276/02
מחאג'נה יאסר נ' מדינת ישראל, תקדין עליון 2002(3) 45; בש"פ 5840/01
שריקי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(5) 381; בש"פ 2625/99
מדינת ישראל נ' ארג'ואן, תקדין-עליון 99(2) 73; בש"פ 3572/98
ג'ורנו נ' מדינת ישראל, תקדין-עליון 98(2) 1186; בש"פ 6188/96
מדינת ישראל נ' אסרף, תקדין-עליון 96(3) 6) ועוד)
10. אלא שכל מקרה ייבחן על פי נסיבותיו. יש לזכור כי חוק המעצרים תוקן והוספה בסעיף 48 חלופה נוספת לתנאים אותם רשאי בית המשפט לקבוע בעת שחרור בערובה תוך שנקבע כי בית המשפט רשאי להטיל על העצור "
חובה לקבל טיפול למשתמשים בסמים, ובלבד שהטיפול אושר על ידי קצין מבחן;". משמעות הוראה זו הינה כי המחוקק הכיר בסמכות בית המשפט להתחשב בצרכי גמילה גם בשלב הדיון במעצר ולא היתנה הטלת חובה לפנות להליך גמילה בתנאים מקדמיים כלשהם למעט אישור קצין מבחן.
11. כאשר בוחן בית המשפט אפשרות של חלופת מעצר בהליך גמילה עליו לבחון שיקולים שונים. כך למשל יש לבחון את חומרת העבירות וטיבן. כאשר העבירות נעברו על רקע התמכרות לסמים ברי כי שליחת העצור להליך גמילה תסייע להפחית את מסוכנתו לציבור.