פתח - דבר
1. ערר על החלטת בית משפט השלום בירושלים (כב' השופט ע' שחם), מיום 16.9.08, בתיק ב"ש 14267/08 - במסגרתה הורה בית המשפט על מעצרו של העורר עד לתום ההליכים המשפטיים נגדו.
2. בית משפט קמא הורה על מעצרו של העורר כאמור לאחר שביום 5.8.08 בשעה 09:50 לערך, כמפורט בכתב האישום בעניינו, נתפס העורר כשברשותו סם מסוכן מסוג "חשיש" במשקל כולל של 2548.27 גרם נטו, שלא לצריכה עצמית - עבירה לפי סעיף 7(א)+(ג) רישא לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג - 1977(להלן:
"פקודת הסמים המסוכנים"), ובלא שהיה בידיו היתר מהמנהל לעשות כן.
החלטתו של בית משפט קמא
3. בית משפט קמא נתבקש לבחון האפשרות לשחרורו לחלופת מעצר בלבד לאור הסכמת הצדדים בדבר קיומן של ראיות לכאורה ועילת מעצר סטאטוטורית. בהתאם, הורה בית המשפט על הגשת תסקיר מעצר בעניינו של העורר.
4. בתסקיר צוין, כי העורר בן 26 שנים, רווק, אשר דר בבית משפחתו המנהלת אורח חיים דתי, ועובד לפרנסתו כבעל דוכן בתחנה המרכזית בירושלים. הוריו בעלי נכות של 100% כאשר אביו עיוור, אימו נכה והשניים מתקיימים מקצבת המוסד לביטוח לאומי בסיועו של העורר ובביתם חיים גם שני אחיו. העורר סיים 12 שנות לימוד ושירת בצה"ל. בפני נציגי שירות המבחן תאר העורר מצבים בהם הוא מתקשה לדחות סיפוקים ולהפעיל שיקול דעת מתאים. כן ציין, כי התקשה (ועודנו מתקשה) ליצור קשר עם בנות המין השני, ומשום כך ובשל לחצים פנימיים החל להשתמש בסמים כבר בתקופת לימודיו בבית הספר התיכון. עוד ציין, כי הוא דמות משמעותית ודומיננטית בקרב בני משפחתו והללו לקו בהלם אל נוכח מעצרו משום שלא ידעו מאומה אודות השימוש בסמים.
שירות המבחן התרשם, כי מעצרו של העורר מהווה משום נקודת מפנה לבחינת התנהלותו ונטילת אחריות למצבו. העורר סובל מתנאי מעצרו, בין היתר, בשל הצער והבושה שגרם לבני משפחתו ולאימו בפרט. המעצר הביאו לעריכת חשבון נפש ובגינו הביע נכונות לעבור טיפול. עוד ציין שירות המבחן דבר קיומו של סיכון ברמה בינונית, כי העורר יחזור על התנהגותו העבריינית. יחד עם זאת, ממליץ שירות המבחן על חלופת מעצר, אשר תכלול הליך טיפולי, דבר שלדעתו יש בו כדי להפחית הסיכון המתואר.
5. שירות המבחן המליץ אם כן, על מעצר בית בבית הוריו של העורר, בפיקוח אלקטרוני, בהשגחת אחיו ובסיועם של ההורים, אשר הביעו נכונותם לסייע לעורר ואף לערוב לו. אחיו של העורר ואימו הצטיירו כאנשים אחראיים, המבינים דבר משמעותה של החלופה כחלופה למעצר ומתכוונים לבצע כל שיתבקש מהם. כן המליץ שירות המבחן לאפשר לעורר לצאת את ביתו מדי יום א', בין השעות 16:00 ל-18:00, לצורך מתן בדיקות שתן בשירות המבחן. עוד הומלץ לאפשר לעורר לעבור טיפול לצורך גמילה במרכז יום, תוך התאמת הדבר לתנאי הפיקוח האלקטרוני, ולהטיל על העורר פיקוח מעצר למשך חצי שנה - במהלכו יפעל השירות לקידום שילובו במסגרת טיפולית, אודותיה ידווח לבית המשפט.
6. בית משפט קמא דחה המלצתו של שירות המבחן לאחר שלא שוכנע בקיומה של "הצדקה מספקת" לחלופת מעצר, וזאת בשל הסיכון הקיים, ברמה בינונית, שהעורר יחזור על מעשיו. הרי העורר נתפס כשבכליו כמות גדולה של סם ויש בדבר, כמו גם בהודעתו של העורר, כדי ללמד על כוונתו לסחור בו. נוסף לאמור, העורר יכול לבצע העבירה המיוחסת לו גם בתנאי מעצר בית כך שקיים ספק של ממש באם יש בחלופת מעצר כאמור כדי להפיג מסוכנותו. כן הבהיר בית המשפט כי אין מקום לשקול הליך טיפולי לשם גמילה מסמים, כאשר העורר לא החל בטיפול כאמור עובר למעצרו, והדבר יכול שיהא רלבנטי אך לשאלת עונשו. יתרה מזאת, לא הוצגו בתסקיר נתונים לעניין סיכויי הצלחתו של הטיפול המיועד ואין אינדיקציה להשתלבותו של העורר בטיפול כאמור באופן שיביא להפחתה במסוכנותו. משום כך, ובהינתן עילת מעצר סטאטוטורית, תישקל חלופת מעצר אך במקרים חריגים ונדירים, ועניינו של העורר אינו נופל בגדרם. אמנם אין לעורר עבר פלילי אך אין ליתן לעובדה זו משקל יתר כאשר אין זו מעידתו הראשונה והמדובר בפועל ב"דפוס התנהגות", כלשונו של בית משפט קמא, שהרי מהודעתו של העורר עולה, כי ביצע שש עסקאות לרכישת סם ולמכירתו במשך 8 חודשים.
אי לכך, ומשלא שוכנע בית משפט קמא כי חלופת המעצר המוצעת עשויה להפחית רמת מסוכנותו של העורר, דחה המלצתו של שירות המבחן והורה על מעצרו של העורר כאמור עד תום ההליכים המשפטיים נגדו.
טענות הצדדים לערר
7.
ב"כ העורר ביקש לאמץ המלצתו של שירות המבחן במלואה תוך שציין, כי לשירות המבחן, אשר בחן אפשרות לחלופת מעצר, הסמכות לבקש פיקוח מעצר. כן טען, כי בפסיקתו של בית המשפט העליון שלושה קריטריונים עיקריים, המבססים אפשרות קיומה של חלופת מעצר בנסיבותיו של העורר, והם: העורר הנו בחור צעיר, המנהל אורח חיים נורמטיבי, ללא עבר פלילי וזהו מעצרו הראשון. ב"כ העורר התייחס עוד לטיב העבירה בציינו, כי העורר לא סחר בסם מסוכן במטרה להתעשר, הרי הוא מתקיים מעסק שבבעלותו. העורר אוהב לעשן חשיש ומכר את הסם על מנת להשיג סכומי כסף נוספים לרכישתו לצריכה עצמית. ואולם כעת, לאור המכה הקשה שספג במעצרו, וכן בשל הבושה שחשו בני משפחתו, לא יעז העורר למכור סמים, וודאי שלא יעשה כן מביתו. לפיכך, אין מניעה לשלחו לחלופת מעצר.
8.
ב"כ המשיבה ביקש לדחות הבקשה. לדבריו, אדם שנתפס מחזיק בכמות גדולה של סם, כבנסיבות ענייננו, ישלח למעצר של ממש אלא אם יוכח, כי החל בהליך של גמילה עובר למעצרו. לא כן מצב הדברים בעניינו של העורר. ב"כ המשיבה חלק עוד על הגדרת אורח חייו של העורר כנורמטיבי בהתחשב בעובדה שהעורר משתמש בסמים כבר למן היותו תלמיד בבית הספר התיכון ומכר סמים על מנת לממן צריכתו שלו. שירות המבחן בחן אמנם נסיבותיו האישיות של העורר ובא בהמלצה טיפולית בעניינו, העשויה לסייע בשיקום חייו, ברם בית המשפט מצווה לראות לנגד עיניו, נוסף לאפשרות שיקומו של העורר, גם האינטרס הציבורי הכללי, המחייב, בנסיבותיו של המקרה דנן, כאשר מן העורר נשקף סיכון ברמה בינונית והוא מואשם בביצוען של עבירות חמורות, בכליאת העורר מאחורי סורג ובריח. אי לכך, החלטתו של בית משפט קמא הנה החלטה סבירה, המעוגנת בחוק ובפסיקה כך שיש לאשרה.
9.
אמו של העורר ביקשה אף היא לומר כמה מילים. היא ביקשה לשחרר את בנה למעצר בית בהבטיחה שתעמוד על קיום תנאי המעצר במלואם חרף נכותה, ובאם תבחין בהפרה כלשהי תדווח מיד למשטרה.
דיון
10. בחינת החלטתו של בית משפט קמא וטענות הצדדים לערר דנן מעמידה גדרי המחלוקת על שלושה, ואילו הם:
האחד, האם המלצתו של שירות המבחן סבירה ויש בה כדי לרסן מסוכנותו של העורר;
השני, האם חלים בעניינו של העורר החריגים, הקבועים בפסיקתו של בית המשפט העליון;
השלישי, האם ניתן לתת אמון בעורר, כי יקיים תנאי חלופת המעצר במלואם;
11.
סבירות המלצתו של שירות המבחן בנסיבות ענייננו? - דומה, שהתשובה לדבר שלילית. שירות המבחן, הבודק עניינו של העורר, ככל שנוגע הדבר לשאלת מעצרו עד לתום ההליכים המשפטיים נגדו, מחויב לראות לנגד עיניו נסיבותיו האישיות של העורר אל מול האינטרס הציבורי הכולל שבשחרורו של העורר תוך הערכת מסוכנותו לציבור, באם ישוחרר בתנאי חלופת מעצר. בנסיבות ענייננו, הואשם העורר בביצוען של עבירות חמורות לפי פקודת הסמים המסוכנים, עבירות המקימות חזקת מסוכנות, ככל שנוגע הדבר לנחיצות המעצר, ואף מעוגנות ככאלה בסעיף 21(א)(1)(ג)(3) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), התשנ"ו - 1996. חזקת מסוכנות פועלת נגד חלופת מעצר אלא אם עלה בידי הנאשם להפריכה ולהוכיח, שיש בחלופת המעצר המוצעת כדי לסלק המסוכנות הנובעת מן המעשה המיוחס לו (בש"פ 8868/03
חלפון נ' מדינת ישראל (טרם פורסם); בש"פ 7063/01
מלמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 289, 296; בש"פ 8638/96
קורמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 200, 206-207). העורר בענייננו לא הצליח לעשות כן. הרי שירות המבחן התייחס למסוכנות הנשקפת מן העורר כניצבת בדרגת סיכון בינונית והמליץ להפחית הסיכון תוך שילובו של העורר בהליך טיפולי ובפיקוח מעצר, בתנאי מעצר בית כמובן, באמצעות איזוק אלקטרוני ובפיקוחם של קרובי משפחה, אשר ישמשו גם כערבים. בית משפט קמא, אשר נדרש לשני סוגי השיקולים למד, כי אין להפיג כליל מסוכנותו של העורר, כמצוין גם בתסקיר, באמצעות חלופת המעצר המוצעת ובפרט כשבעילת מעצר סטאטוטורית עסקינן. הריני להסכים למסקנתו האמורה של בית משפט קמא וסבורני, בהתאם, כי אין בחלופת המעצר כדי לאיין אפשרות ביצוען של עבירות דומות על ידי העורר, חרף תנאיה המגבילים.
12. בהמשך לאמור, ובהתייחס לשאלה השנייה הנדרשת לעניין (
בדבר החריגים שבפסיקתו של בית המשפט העליון), אין בידי לקבל טענותיו של ב"כ העורר בדבר אורח חייו הנורמטיבי כביכול של מרשו ויתר נסיבותיו המקלות (גילו הצעיר והיעדר עבר פלילי), כבסיס לאימוצה של חלופת מעצר בעניינו. הרי מגיל צעיר מצא העורר מפלט בסמים בשל קשיים - עימם אינו מסוגל להתמודד גם כיום (בין בתקשורת עם בנות המין השני ובין בשל לחצים פנימיים שונים) ואף הגדיל עשות כאשר סחר בסמים לשם מימון רכישתם לצרכיו הוא. אדם נורמטיבי הנו מי שמכבד את החוק ואינו מפר אותו משך שנים וכבר מגיל צעיר. העורר אינו עונה להגדרה זו. יתרה מזו, בעובדה ששמר על דיסקרטיות עת ביצע העבירות לאורך השנים (כך שאין לו עבר פלילי), אין כדי להגדירו כאדם נורמטיבי (ראו גם בש"פ 2126/98
דהן נ' מדינת ישראל, תק-על 98(2) 353).
13. לאור האמור סבורני, כי
אין ליתן אמון בעורר, שהרי העורר משתמש בסמים כבר שנים ואף סחר בהם בלא שמי מבני סביבתו הקרובה השגיח בכך. מי יתקע כף לידינו, אם כך, שהעורר לא ימשיך במעשיו הנלוזים, בשל הצורך בסם, גם בהיותו בתנאי מעצר בית? השאלה מתחדדת לאור העובדה שאין ברכיבי המלצתו של שירות המבחן כדי להציב העורר בתנאי מעצר בית מלא, שהרי מומלץ לאפשר לו להגיע לשירות המבחן לצורך בדיקות שתן וכן לצורך שילוב בתהליך טיפולי של גמילה. אינני מתעלם מדבריה המרגשים של אמו של העורר, המבקשת לראות את בנה מחוץ לכותלי בית האסורים ונכונה, באמת ובתמים, לערוב לקיומה של חלופת המעצר המוצעת. ברם, סבורני - חרף רצונה הטוב - כי אין בכוחה לגבות חלופת המעצר ולהפיג מסוכנותו של העורר.