החלטה בתיק בש 25/00

כללי

1. בפני בקשה למתן צו הריסה ללא הרשעה בהתאם לסעיפים 212-213 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה - 1965 (להלן: " החוק"). הבקשה הוגשה ביום 1.6.00. בבקשה נאמר כי ברחוב יצחק שדה בהרצליה, גוש 6558 חלקה 377, בוצעה במועד בלתי ידוע עבודת בניה אשר לביצועה דרוש היתר בניה - ללא היתר כדין. עבודת הבניה אליה מתייחסת הבקשה היא גדר. נאמר כי מדובר בגדר המצויה בשטח ציבורי פתוח. עוד נאמר כי מי שבצע את העבירה אינו בר עונשין מסיבות שאין בהן כדי לעשות את פעולתו לחוקית ו/או אין להוכיח מי בצע את העבירה. לפיכך, מבוקש להורות לועדה המקומית לתכנון ובניה מרחב תכנון הרצליה להרוס את אשר נבנה ללא  היתר, כפי שסומן בתרשים  שצורף לבקשה.

2. התיק נדון בפני מספר מותבים ונערכו מספר דיונים. במסגרת דיונים אלו נערך גם דיון בשאלת תחולת ההגנה מן הצדק בהליך מסוג זה ונקבע כי ההגנה אינה חלה (החלטת כב' השופטת שרון מיום 1.10.02) ואושר תיקון הבקשה על ידי הוספת חווות דעת של מומחה - מודד מוסמך (החלטת כב' השופטת שרון מיום 17.2.03). הצדדים ניהלו מגעים במהלך השנים, גם בהמלצת בית המשפט, על מנת להגיע להסדר. בסופו של דבר הסדר כזה לא הושג. בתיק נשמעו ראיות. מטעם המבקשת העיד  מר סיני גורדון, מודד מוסמך, אשר חוות דעתו הוגשה לתיק בית המשפט ביום 9.6.03 (חוות הדעת אינה נושאת תאריך); מר אורן אדר, מפקח בעיריית הרצליה ומר אלכס קורס, מנהל מחלקת הפיקוח על הבניה בעיריית הרצליה בשנים 1996 - 2003. מטעם המשיבים העידו המשיב 1 ומר גולדברג דני, מנהל מחלקת הפיקוח על הבניה משנת 2005.

טענות הצדדים

3. המבקשת טוענת כי מדובר בגדר שהוקמה ללא היתר במועד בלתי ידוע תוך פלישה לחלקה 377, הסמוכה לחלקת המשיבים. חלקה 377 היא חלקה בבעלות הקרן הקיימת לישראל וייעוד השטח בו בנויה הגדר, כך נטען, הוא שטח ציבורי פתוח.  הגדר במיקומה כיום מרחיבה את שטח החלקה הפרטית של המשיבים, חלקה 338, כך שהמשיבים  משתמשים בפועל בשטח ציבורי המיועד להיות שטח ציבורי פתוח. המבקשת טוענת כי די בעובדות אלו כדי להיענות לבקשה. לגישת המבקשת, אף די בעובדה שמדובר בגדר המצויה בשטח בבעלות ציבורית כדי לבסס אינטרס ציבורי מיוחד, כנדרש בבקשות על פי סעיף 212 לחוק. המבקשת מוסיפה וטוענת כי אינטרס המשיבים במקרה זה לא גובר על אינטרס הציבור להרוס הגדר וכי הנזק היחיד שיגרם למשיבים הוא הקטנת שטח חצר ביתם. המבקשת מסכימה כי כיום לא מוגשות על ידה בקשות מסוג זה, להרוס גדרות ישנות הבנויות תוך פלישה לשטחים ציבוריים, אלא אם קיימת תכנית קונקרטית לפיתוח אותו שטח, תכנית אשר אותה גדר מפריעה למימושה. עם זאת, המבקשת עומדת על מתן צו הריסה לגדר נשוא הבקשה שינתן כבר כעת, ולו למועד דחוי כלשהו.

4. המשיבים טוענים כי הולדתה של הבקשה בשיקולים זרים ולא ענייניים וכי היא נגועה בהפליה. הטענה העיקרית היא כי באותה חלקה 377, המצויה בבעלות ציבורית, לגביה טוענת המבקשת כי היא מהווה שטח ציבורי פתוח על פי יעודה, הוקמו במהלך השנים בשטחים נרחבים בתי כנסת ללא היתר בניה. בשנת 1999 הוחל בבצוע עבודות נוספות ללא היתר במתחם בתי הכנסת,  בהן גדרות. המשיבים התלוננו, יחד עם מספר תושבים אחרים, כנגד אותה בניה, אשר לגבי חלק ממנה אף הוצא צו הריסה מנהלי. בעקבות הצו נהרס חלק מהבניה אך חלקה האחר לא נהרס ואף נערכה בניה נוספת במתחם, לרבות גדרות. לטענת המשיבים - האחראים לבניה במתחם בתי הכנסת איימו עליהם כי לאור תלונתם " ידאגו לכך שהעירייה תטפל גם בנו". מיד לאחר מכן הוגשה הבקשה הנדונה כנגד המשיבים וכנגד שכן נוסף, אשר התלונן גם הוא כנגד הבניה במתחם בתי הכנסת. המשיבים חולקים על התקיימות התנאים למתן צו הריסה על פי סעיף 212 לחוק, כולם. המשיבים טוענים כי  הבקשה הוגשה בחפזה, מבלי שמצוינות בה כלל מידות הגדר ועם תרשים לא ברור. נטען כי רק בשנת 2003, שלוש שנים לאחר הגשת הבקשה, ביקשה המבקשת לצרף חוות דעת מודד ומפת מדידה. נטען כי לא הוכח כלל כי לא קיים היתר לגדר אלא להפך, הוכח כי בתקופת בניית הבית, שנות ה- 50 ואולי אף קודם לכן, כלל לא היה נהוג לסמן גדרות בהיתרי בניה. לא הוכח כי באותה התקופה הייתה חובה לסמן גדרות בהיתרי בניה. נטען כי המפה עליה התבסס המודד מר גורדון אינה מפת גוש חלקה רשמית מהמודד המחוזי, אלא מפה עליה נרשם כי אינה לצרכי רישום. לכן, נטען, לא הוכחו גבולות החלקות. נטען כי לא הוכח כי יעוד החלקה 377 הוא שטח ציבורי פתוח כיון שלא הוצגה התב"ע הרלוונטית והרי התב"ע היא הדרך היחידה להוכיח ייעוד. נטען כי המשיבים קנו את הבית בשנת 1996 כאשר הגדר נשוא הבקשה נראית במפות עוד משנת 1951, כך שאין מדובר בבניה לא חוקית שבוצעה על ידם. נטען כי המבקשת ידעה על אותה בניה שנים רבות, אף הנפיקה בשנת 1994 היתר בניה להרחבת הבית לבעלים הקודם, מבלי שהעירה כל הערה באשר לאותה גדר. נטען כי לא הוכח כל צורך ציבורי להרוס דווקא כעת את הגדר, שהרי אין כל תכנית פיתוח לאותו שטח והשטח, שטח בור, אינו משמש למעבר או לגישה. נטען כי במצב דברים בו המבקשת מעלימה עין מבניה בלתי חוקית רחבת היקף המצויה באותה חלקה ממש, היא מושתקת מלטעון לאינטרס ציבורי באשר להריסת גדר המשיבים דווקא, המהווה בניה פעוטה בלבד.

5. המבקשת השיבה לטענות בדבר הבניה הבלתי חוקית במתחם בתי הכנסת וציינה כי אינה יכולה להסביר מדוע לא ננקטו הליכים עד היום ואין בידה הנתונים המלאים. היא הוסיפה וציינה כי בכל מקרה, אין דין בניה המיועדת לשמש את הציבור, כמו בית כנסת, גם אם מדובר בשטח  המיועד להיות שטח ציבורי פתוח ללא בניה כלשהי, כדין גדר התוחמת שטח ציבורי לרשות הפרט.

העובדות שאינן שנויות במחלוקת

6. בין הצדדים מספר מחלוקות, גם עובדתיות. עם זאת, קיימות מספר עובדות שאינן שנויות במחלוקת בין הצדדים. נסקור עובדות אלו.

7.  הגדר נשוא הבקשה תוחמת את חצר ביתם של המשיבים ומפרידה בינם  ובין  חלקה 377. חלקה 377 היא בבעלות הקרן הקיימת לישראל. חלקה 338 תת חלקה 2 היא בבעלות המשיבים (זכות חכירה לדורות) משנת 1996. הגדר היא גדר ישנה, כפי הנראה בת עשרות שנים. במפת מדידה משנת 1951 (נספח ב-1 לחוות דעתו של מר גורדון) נראית גדר תיל במקום, פולשת כבר אז לתחום החלקה הציבורית. בהתאם לחוות דעתו של מר גורדון, נראה כי מדובר אף בפלישה גדולה יותר מהמצב כיום (עמ' 8 שורות 19 ואילך). הבעלים הקודם של הנכס, לפני המשיבים, היו שטינמץ  אורי ונעמי. בראשית שנות ה- 90 הגישו בני הזוג שטינמץ בקשה להיתר בניה עבור תוספות בניה וביום 6.4.94 ניתן להם היתר לבניה בקומת הקרקע, קומה א', ממ"ד, מבני עזר ופרגולה ( מש/3). בתיק הבניין מצויה מפה טופוגרפית משנת 1994 (מב/3) שם מסומנת הגדר כפי שהיא היום. ההיתר ניתן ללא התניה באשר לגדר וללא צווי על הריסתה כתנאי להיתר. לא הוצג היתר הבניה לבית. הוצגו מספר היתרי בניה משנות ה - 50 וה - 60 המתייחסים לתוספות בניה בחלקה 338, לפני חלוקתה, על שם בעלים שונים. בכל ההיתרים לא מסומנות גדרות כלל (מש/5, מש/6, מש/7). אין חולק כי באותה התקופה לא היה נהוג לצרף מפה טופוגרפית ולא לסמן גדרות בתכניות המצורפות להיתרי בניה ובתיקי בנין רבים המתייחסים לבניה שנבנתה בשנות ה-40- 50 לערך, במיוחד בשכונת נוה עמל, הגדרות אינן מופיעות כחלק מההיתר (עמ' 19 שורות 13 ואילך; עמ' 24 שורות 6-15). המשיבים רכשו את החלקה משטינמץ, כאמור, ביוני 1996 (מש/6), כאשר המצב בשטח הוא כמצבו כיום - הגדר במיקומה ובמצבה כפי שהייתה. אין טענה כי המשיבים עצמם קשורים בדרך כלשהי לבניית הגדר או כי שינו מצב קיים. הגדר היא גדר רשת. הגדר היא עורפית ואינה בחזית הרחוב. מצידה הפנימי הקרוב לבית המשיבים צמחייה, מהצד האחר שטח שאינו מפותח, שטח בור. אין חולק כי שטח זה אינו משמש  למעבר הציבור, כי אין כיום כל תכנית ספציפית לגבי פיתוח השטח אשר הגדר מפריעה למימושה, כי הגדר אינה מפריעה למעבר הולכי רגל או לגישה. קיים בסמוך שביל רחב המיועד להולכי רגל (עמ' 27 שורה 29; עמ' 28 שורות 9-11; עמ' 5 שורה 19). עוד אין חולק כי מדיניות המבקשת כיום היא להגיש בקשות על פי סעיף 212 לחוק בהתייחס לגדרות ישנות אשר "פולשות" לשטחים ציבוריים, כמותן יש רבות ברחבי העיר, רק אם קיימת תכנית מאושרת לפיתוח השטח  וכדברי מנהל מחלקת הפיקוח על הבניה: " יש עשרות גדרות פולשות, ואני לא מגיש נגד אפילו אחת מהן...אנחנו מגישים לפי 212, בהריסה ללא הרשעה, אם מדובר בשטח לפיתוח, עם תכנית שאושרה" (עמ' 15 שורות 6-11). 

8. ובאשר למתחם בתי הכנסת. אין חולק כי בחלקה 377 מוצבים שני מבנים של בתי כנסת, האחד בשטח של כ- 100 מ"ר, השני בשטח של כ- 120 מ"ר. כמו כן בנויים במתחם זה גדרות מקירות בלוקים, המקיפות את בתי הכנסת,  ושערים (נספח א' לחוות דעתו של מר גורדון). בתי הכנסת והבניה הנלווית להם לא נראים במפה משנת 1951 (נספח ב/2 לחוות דעתו של מר גורדון, שם נראית גדר המשיבים). לבנייה זו ואף לא לחלק ממנה לא הונפק מעולם היתר בניה (עמ' 13 שורה 21; עמ' 8 שורות 2-3). במהלך השנים הוגשו בקשות לבניה נוספת במתחם בתי הכנסת וכן בקשה לשינוי ייעוד החלקה, כך שניתן יהיה להכשיר את הבנייה.  בקשות אלו נדחו כולן ולא הונפקו היתרים (מש/2, מש/9, מש/10, מש/11, מש/12, מש/13). בסוף שנת 1997 לערך החלה להתבצע במתחם בתי הכנסת עבודת בניה נוספת ללא היתר. המשיבה 2 פנתה לעיריית הרצליה בעל פה ובכתב בתלונה לגבי בניה זו וביקשה כי ינקטו אמצעים להפסקת הבניה (הוצגו מכתבים מיום 1.1.98, 5.1.98). במאי 1999 פנתה שוב המשיבה 2 לעיריית הרצליה בתלונה דומה, לגבי בניית אולם ארועים במתחם בתי הכנסת. ביוני 1999 התלוננה המשיבה 2 שוב, על בניית חומה סביב בית הכנסת, ללא היתר בניה (ההתכתבויות - מש/7). לאחר התלונות ובעקבותיהן חלק מהגדר שנבנתה במתחם נהרס על ידי העירייה על פי צו הריסה מנהלי. לאחר מכן נמשכה הבניה ונסגר שטח נוסף לשימוש בתי הכנסת באמצעות גדר (עמ' 2 שורות 5-13). הגדר עומדת במקום עד היום, כמו גם יתר הבניה במתחם. לאחר תלונות המשיבה והוצאת צו ההריסה המנהלי התקבלה תלונה בעיריית הרצליה באשר לגדר המשיבים, נשוא הבקשה. המשיב 1 העיד כי המקור התלונה באנשי בתי הכנסת " שאמרו שידאגו לכך שהעירייה תטפל גם בנו" (עמ' 2 שורות 22-23). עד המבקשת אישר את דברי המשיב 1 כי התלונה הגיעה מאנשי בתי הכנסת (עמ' 13 שורות 16-17). אין חולק כי למעט צו ההריסה המנהלי אשר בוצע באופן חלקי לא ננקטו עד היום הליכים נוספים כנגד הבניה במתחם, גם לא בקשות למתן צו הריסה ללא הרשעה (עמ' 13 שורות 25 ואילך; עמ' 9 שורה 20 ואילך). מפקח הבניה מטעם המבקשת העיד כי ההחלטה בעניין נקיטת הליכים תלויה ב" חום של אותו תפוח אדמה לוהט" (עמ' 14 שורה 2).

השאלות השנויות במחלוקת

9. השאלות העובדתיות השנויות במחלוקת בין הצדדים הן שלוש. האחת, האם הגדר נבנתה ללא היתר בניה. השניה - האם הגדר פולשת לחלקה 377. השלישית, האם ייעודה של חלקה 337 הוא שצ"פ. מעבר למחלוקות העובדתיות חלוקים הצדדים על התקיימות התנאים ובעיקר קיום אינטרס ציבורי למתן צו הריסה ללא הרשעה בענייננו. נדון בשאלות המתעוררות.

דיון והכרעה

תנאים מוקדמים

10. סעיף 212 לחוק, אשר כותרתו " הריסה ללא הרשעה" קובע כי ניתן לחייב ב" אמצעים נוספים", כמשמעותם בסעיף 205 לחוק, גם לא על פי מסלול של הגשת כתב אישום והרשעת אדם בדין. קיימים מספר תנאים מוקדמים להחלת הסעיף, כפי שהם עולים מלשון הסעיף עצמו. נבדוק התקיימות התנאים בענייננו.

11. התנאי המוקדם הראשון להחלת הסעיף הוא כי " נעברה עבירה בבניין". זהו התנאי היסודי והבסיסי אותו על המבקשת להוכיח, שהרי דנים אנו בראש ובראשונה בצו הריסה כנגד בניה בלתי חוקית, אשר מטרתו לסלק תוצאות עבירה. לעניין נטל ההוכחה המוטל על המבקשת בעניין זה נפסק כי מידת ההוכחה " אינה נופלת ממידת ההוכחה המוטלת על התביעה בבואה להוכיח עבירה לפי פרק י' לחוק"  וראה: ת.פ. (ת"א) 4/87 הועדה המקומית לתכנון ובניה ת"א - יפו נ' קרן מרדכי , פס"מ תש"ן (ב) 516. אמנם מדובר בהוכחת יסוד שלילי, אך גם לעניין יסוד כזה מוטל עדיין הנטל על התביעה במשפט פלילי - ועל המבקשת בענייננו. ניתן לומר כי קיימות נסיבות בהן לצורך עמידה בנטל זה די בראיה קלה יחסית (ראה: י' קדמי, על הראיות, חלק שלישי, תשס"ג , 1443). לטעמי, בהליך על פי סעיף 212 לחוק, נטל ההוכחה כי בוצעה עבירה יהא כבד יותר ככל שמדובר במשיב תמים, אשר לא היה מעורב בבצוע הבניה ואין ברשותו מידע לגבי הבניה וכן ככל שחלפו שנים רבות ממועד הבניה והבניה עמדה על תילה שנים רבות בשתיקת הרשויות (ראה החלטתי בב"ש 41/04 (הרצ') מדינת ישראל נ' שומרון (22.5.05).

12. האם עמדה המבקשת בנטל להוכיח כי הגדר נבנתה בעבירה?

הראיה היחידה שהוצגה בעניין זה היא עדותו של מר אדר, על פיה קיבל תלונה על פלישה לשצ"פ, ביקר בשטח, בדק את תיק הבניין וראה כי בהיתרי הבנייה הישנים המצויים בתיק לא מופיעה הגדר וכי למעשה לא קיים היתר לכל גדר בחלקה (עמ' 10 שורה 17; עמ' 11 שורות 10-11). מר אדר הסתמך על ההיתרים  מש/5 משנת 1959, מש/6 משנת 1961, מש/7 משנת 1963. אלו הם אינם היתרי הבניה לבניית הבית המקורי אלא היתרים לעניין תוספות בניה לבית קיים. היתר הבניה המקורי לבית לא הוצג. אין חולק, כאמור, כי באותה התקופה לא היה נהוג לסמן גדרות בהיתרים, במיוחד בשכונת נוה עמל, בה נמצאת הבניה נשוא הבקשה.

13. המבקשת טוענת כי מעצם העובדה שהגדר בנויה בחלקה המצויה בבעלות ציבורית, המיועדת להיות שטח ציבורי פתוח, יש ללמוד כי נבנתה ללא היתר, שהרי לא ניתן היה לתת היתר לבניית גדר פולשת שאינה בגבול החלקה, במיוחד כאשר אסורה כל בניה בחלקה על פי ייעודה. לצורך כך, יש לדון כעת בשתי שאלות עובדתיות השנויות במחלוקת בין הצדדים - גבול החלקה וייעוד החלקה.

14. המשיבים חולקים על גבול החלקה כפי שהוצג במפות המדידה שהוצגו. לטענתם אין להסתמך על חוות דעתו של המודד מר גורדון כיון  שעל גבי אחת ממפות המדידה ממחלקת המדידות עליהן הסתמך  נרשם "לא לצרכי רישום". מר גורדון ציין בחוות דעתו כי לצורך קביעת הגבול של חלקה 377 הסתמך על מפות המצויות במחלקת המדידות - מפת חלוקה ("תמורה") של החלקה המקורית (5) שהתחלקה לחלקות חדשות (175- 395) (נספח ב' לחוות דעתו - שני גליונות), מפות טופוגרפיות ומדידת המצב הקיים. בהתאם לכך מצא כי גדר המשיבים פולשת לחלקה 377 בממוצע של כ-  4 מ'  לאורך של כ- 11 מ'. בחקירתו הוסיף כי בדק גם את מפת הגוש כדי לבדוק שלא חלו שינויים בחלקות אחרות באזור המדידה ( עמ' 2 שורות 5-22). אכן, על גבי אחד מגיליונות מפת התמורה (נספח ב' 2) נרשם " לא לצרכי רישום - לשם הסברה בלבד". מר גורדון הסביר כי המפה הראשית היא מפת התמורה  - נספח ב' 1. נספח ב' 2 היא מפת עזר למודד. המדידה מתבססת על מפת התמורה, עליה לא נרשמה כל הערה (עמ' 3 שורות 6-17). מר גורדון הוסיף וציין כי כל המפות שנלקחו ממחלקת המדידות הן רשמיות ומהוות חלק מסט המפות הרלוונטי (עמ' 4 שורות 3-11). הסעד המתבקש בפני אינו סעד של רישום אלא קביעת גבולות חלקה. שאלה זו היא שאלה שבמומחיות מקצועית. איני רואה כל מקום לפקפק בקביעותיו של המודד מר גורדון ובחוות דעתו שניתנו בהתאם למומחיותו ועל פי פקודת המדידות ותקנות המודדים (מדידות ומיפוי), תשנ"ח - 1998. מר גורדון, מודד מוסמך, התבסס על  מפות מדידה ממחלקת המדידות, המהוות תעודות ציבוריות בהתאם לסעיפים 29 ו - 32 לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א - 1971. הוא בדק את מפת התמורה ובהתאם לכך קבע את גבולות החלקה. חוות דעתו לא נסתרה על ידי חוות דעת נגדית או על ידי מפות מדידה אחרות. להפך, היא תואמת את כל המפות והתרשימים האחרים המצויים בתיק, שנערכו לאורך כל השנים, כאשר חלק ממפות אלו, שנלקחו מתיקי הבניין, מהוות אף הן  "תעודה ציבורית" (למשל, מש/1 ו -מב/3, שנערכו על ידי מודד מוסמך וללא קשר לבקשה). בנוסף, גם עד המבקשת, מר אדר, מהנדס בניין ומפקח בניה, העיד על ביקורו בשטח וקביעת גבול החלקה על פי הידע המקצועי שלו. גם עדות זו קבילה ומסייעת לעניין זה, במיוחד בהעדר כל עדות או ראיה נוגדת וראה ע"פ (ת"א) 72024/04 שהרבני נ' עיריית ראשון לציון   (9.5.06). אני מקבלת, אם כן, את חוות דעתו של מר גורדון במלואה וקובעת כי הגדר נשוא הבקשה אינה בנויה על גבול חלקת 338 אלא תוך חריגה לחלקה 377, כפי שנראה במפה המצבית, נספח א' לחוות הדעת.

15. ולשאלת ייעוד החלקה.  ב"כ המשיבים טוען כי הדרך היחידה להוכיח את ייעוד החלקה היא הצגת תכנית בניין עיר תקפה ומעודכנת. אין חולק כי תכנית בניין עיר נתונה לשינויים מעת לעת ולכן יש רלוונטיות להציג את התכנית התקפה. תכנית זו לא הוצגה על ידי מי מעדי המבקשת, למרות שמר גורדון ומר אדר השיבו כי במועד כלשהו בדקו את התב"ע.  בנסיבות אלו, בהן הודיע ב"כ המשיבים טרם קביעת התיק להוכחות כי יש מחלוקת על מלוא העובדות הרלוונטיות, היה על המבקשת להוכיח בראיות ברורות, באמצעות הצגת התב"ע, כי אמנם ייעודה של חלקה 377 הוא שטח ציבורי פתוח. ראיות כאלה לא הובאו. הסתמכות על מכתבי המשיבה 2 במסגרת תלונותיה לגבי הבניה במתחם בתי הכנסת, שם נרשם כי  בניית בתי הכנסת היא בשצ"פ, אינה יכולה למלא את החסר ואינה יכולה להוות ראיה לאמיתות תוכן הדברים, מקום בו המשיבים טוענים  כי עובדה זו אינה בידיעתם וכי הם ניזונו משמועות. אני מקבלת טענת המשיבים כי ייעוד החלקה  לא הוכח כנדרש.

16. לאחר שהוכרעו השאלות העובדתיות הרלוונטיות, יש לשוב ולדון בשאלה אם המבקשת הוכיחה כי בוצעה עבירת בניה. בנסיבות העניין, נראה כי המשיבים הצליחו לעורר ספק סביר בכך. יש לזכור, שוב, כי גדר פולשת לחלקה 377 נראית במפות עוד משנת 1951, כי היתר הבניה המקורי לבית לא הוצג,  כי מדובר בבניה משנות ה- 50 או אף לפני כן, כי באותה התקופה לא היה נהוג כלל לציין גדרות בהיתרי בניה, כי אושרו תוספות בניה בחלקה זו לאורך  כל השנים ואף בשנת 1994, בלי להתנותן בהריסת הגדר או הסטתה, וכי למשיבים, אשר רכשו את הנכס רק בשנת 1996, אין כל אפשרות להשיג  כיום מידע באשר לנסיבות בניית הגדר, הרשאות והסכמות, מעבר למצוי בתיק הבניין של עיריית הרצליה, בו, כאמור, אף לא מצוי היתר הבניה המקורי לבית. בנסיבות אלו, כפי שציינתי, בהן מדובר במשיבים תמימים ובבניה אשר עומדת על תילה עשרות רבות של שנים בשתיקת הרשויות - הנטל על המבקשת להוכיח כי הגדר נבנתה בעבירה הוא כבד ונראה כי לא ניתן להסתפק במסקנה נסיבתית, על פיה, כיון שמדובר בגדר שאינה מצויה בדיוק על גבול החלקה -היא נבנתה בעבירה. יפים לעניין זה הדברים שנאמרו במקרה דומה, בדיון בבקשה למתן צו על פי סעיף 212 לחוק, בע"פ (ת"א) 372/92 יצחק כהן נ' מדינת ישראל : " הדעת אינה סובלת מצב בו יוכל פקח בניה להלך ברחובה של עיר, וכל מבנה עליו יצביע ולו באופן מקרי, במידה ואין לו היתר בניה בעיריה, יוכל הוא - או העירייה- לחייב את המחזיק התמים להוכיח את כשרות החזקתו במבנה, דהיינו, שהמבנה הוקם כדין" (פורסם בספרו של נ' בן - תור, צווים נגד בניה בלתי חוקית , עמ' 587). נראה כי כל ספק בעניין זה צריך לפעול לטובת המשיבים. עם זאת, לאור מסקנתי בהמשך, לעניין אי התקיימות יתר התנאים להחלת סעיף 212 לחוק בענייננו, איני מוצאת לנכון לקבוע קביעה חד משמעית בעניין זה. המשך הדיון  יעשה בהנחה שהוכח כי הגדר נבנתה ללא היתר בניה.