1. בפניי ערר על החלטת בית משפט השלום לתעבורה בבאר שבע (כב' השופט ד. לנדסמן) בב"ש 3436/07, מיום 25.11.07, אשר דחה את בקשתו של העורר לבטל פסילה מנהלית מלהחזיק רשיון הנהיגה וצו איסור השימוש ברכבו.
2. לעורר נרשם דו"ח תנועה לפיו, ביום 9.11.07, בשעה 01:45 נהג בדרך חברון באר- שבע, בהיותו שיכור ותחת השפעת משקאות משכרים, עבירה לפי סעיף 62(3) לפקודת התעבורה (נוסח חדש), התשכ"א- 1961 (להלן- "
הפקודה") ותקנות 26(6) ו-169 לתקנות התעבורה.
טענות העורר
3. לא קיימות ראיות לכאורה לעבירות המיוחסות לו. התביעה ביססה את טענותיה בדבר נהיגה בשכרות על סירוב לבצע בדיקת נשיפה, וגם בית משפט קמא, בהחלטתו, התבסס על עבירת הסירוב להיבדק. אלא שעבירה זו לא נרשמה בדו"ח המקורי על ידי הקצין הפוסל, והוספה מאוחר יותר על ידי רל"ת תעבורה נגב. לא התקיימו התנאים להוכחת עבירת הנהיגה בשכרות, נוכח בדיקת המאפיינים שנמצאה תקינה לחלוטין. החשד לשכרותו של העורר התבסס על ריח אלכוהול שנדף ממנו, עיניו האדומות והופעתו המרושלת. אכן העורר סירב לבצע בדיקת נשיפה, אך אין בסירוב זה כדי לפעול לחובתו שכן לא הוסברה לו משמעות הסירוב להיבדק. בנוסף, מטופס התחקור ניתן ללמוד, כי העורר ציין שהינו מסכים לבדיקת דם וכל בדיקה אחרת הנדרשת ממנו.
עמדת המשיבה
4. אין מקום לקבל הערר משבית משפט קמא בחן את מכלול הנסיבות ובצדק קבע כי ישנן ראיות לכאורה להוכחת העבירות המיוחסות לעורר, כמו ריח האלכוהול שנדף ממנו, הודאתו החלקית כי שתה אלכוהול, וזאת בצירוף החזקה העולה מסירובו להיבדק. אין מקום לטענה כי יש לייחד עבירה זו במפורש בכתב האישום. סעיף 64ד(א) לפקודה קובע חזקה נפרדת וסעיף קטן (ב) קובע עבירה אחרת, ועל כן אין צורך כי שני הסעיפים יהיו יחד. בנוסף, לעורר עבר תעבורתי מכביד המונה 70 עבירות תנועה וביניהן גם עבירה של גרימת חבלה של ממש.
דיון
5. בניגוד לקביעתו של בית משפט קמא, נעצר העורר לבדיקה שגרתית על ידי ניידת תנועה שעמדה בצד הדרך. עפ"י דו"ח התנועה, לא עולה כי העורר נעצר לבדיקה עקב אופן נהיגתו, אלא נבחר לבדיקה באופן רנדומלי, משחלף ליד הניידת. נכון אמנם, שהשוטר שרשם הדו"ח ציין שהבחין בניידת שמסמנת לעורר לעצור אך העורר המשיך בנהיגה, אבל כשהוא עצמו סימן לו עם פנס מגלייט- הרכב נעצר. בכך אין כדי להביא למסקנה שהעורר לא עצר מפאת שכרותו, ויתכן שאכן לא שם לב להבהובי הניידת. כותב הדו"ח ציין, כי לעורר היה ריח חריף של אלכוהול ועיניו היו אדומות מאוד. העורר מסר לשוטרים כי שתה כוס יין ואינו שתוי, אולם סירב להיבדק בנשיפון ובדרגר, בטענה כי המכשיר אינו אמין, וביקש לעבור בדיקת דם (עמ' 2 לדו"ח התנועה, סעיף "נסיבות המקרה"). לעורר נערך מבחן מאפיינים ולאחריו נערך לו שימוע על ידי קצין שהגיע למקום. בשימוע הוחלט לפסול את רשיונו של העורר ל-30 יום וכן לאסור עליו להשתמש ברכבו לתקופה של 30 יום.
6. סעיף 62 לפקודה, שכותרתו "עבירות", קובע כעבירה מצב בו אדם "
הוא שיכור בהיותו נוהג של רכב או ממונה על הרכב, בדרך או במקום ציבורי" (סעיף קטן (3)). סעיף 64ד לפקודה קובע : "
(א) סירב נוהג ברכב, או ממונה על הרכב ... לתת דגימה לפי דרישת שוטר כאמור באותו סעיף, יראו אותו כמי שעבר עבירה לפי סעיף 62(3).
(ב) סירב ממונה על הרכב ... לתת דגימה לפי דרישת שוטר כאמור באותו סעיף, דינו- קנס כאמור בסעיף 61(א)(1) לחוק העונשין".
סעיף 64ב (ב2) לפקודה קובע: "
שוטר הדורש מנוהג רכב או מממונה על הרכב לתת לו דגימת נשיפה, דגימת שתן או דגימת דם, לפי הוראות סעיף זה, יודיע לו את מטרת נטילת הדגימה, יבקש את הסכמתו, ויסביר לו את המשמעות המשפטית של סירוב לתת דגימה, כאמור בסעיף 64ד".
7. לעורר נערך מבחן מאפיינים, ממנו עולה כי היה יציב בעמידתו, הליכתו על קו היתה "רגילה" וכי לא החטיא בהבאת אצבעות יד ימין ויד שמאל לאפו בעיניים עצומות. החשד לשכרות מקורו בריח האלכוהול שנדף מהעורר, הופעתו המרושלת, התנהגותו הרדומה ועיניו האדומות והרדומות.
אין די בעובדות אלה כדי לקבוע כי העורר אכן היה שיכור. ריח האלכוהול שנדף מהעורר עולה בקנה אחד עם הודאתו כי שתה כוס יין, ואין בכך כדי להעיד כי כמות האלכוהול בדמו של העורר היתה מעבר למותר על פי חוק. בנוסף, צירף העורר מסמך רפואי המעיד על בעיה בעיניו הגורמת להן להיות אדומות, וניכר כי הבעיה קיימת עוד מחודש 08/2005, זמן רב עובר לאירוע נשוא ערר זה. אין גם פירוט של ההופעה הרשלנית ובאמירה של הופעה רשלנית ללא פירוט לא די.
סעיף 64ד(א) קובע חזקה לפיה המסרב להיבדק יחשב כמי שעבר עבירה של נהיגה בשכרות. נשאלת השאלה האם סירובו של העורר להיבדק בנשיפון מחד גיסא, והסכמתו לעריכת בדיקת דם מאידך גיסא, תחשב עדיין כסירוב להיבדק ותקים את החזקה כי העורר נהג בשיכרות.
בהתאם להוראות פקודת התעבורה ותקנות התעבורה, ניתן להסיק כי בדיקת שכרות ניתנת לביצוע בדרך של בדיקת נשיפה, בדיקת דם או בדיקת שתן. תקנה 169ג(א) לתקנות התעבורה קובעת: "
היה לשוטר חשד סביר כי נוהג רכב או הממונה על רכב הוא שיכור, רשאי השוטר לדרוש ממנו להיבדק בדיקת נשיפה או למסור דוגמה של דם או של שתן לבדיקת מעבדה או לדרוש ביצוען של הבדיקות כאמור בפרק זה כולן או חלקן". תקנה 169ה(ב) לתקנות התעבורה קובעת: "
שוטר רשאי לדרוש מנבדק בדיקת מעבדה לדוגמה של דם אף אם לא בוצעה מכל סיבה שהיא בדיקת נשיפה". כאן, סירב העורר לבדיקת נשיפה אולם הסכים לבדיקת דם ואף הציע זאת מיוזמתו. אולם בדיקה כזו לא נערכה, אף שבמקום נכח הקצין, יוסף כהן, שערך לעורר שימוע, ויכול היה לאשר עריכתה של בדיקת דם.
אין ספק כי מדובר בבדיקה האורכת זמן רב יותר ומקשה על פעולת השוטרים, לעומת בדיקת הנשיפה שתוצאותיה מידיות, ואשר אמורה לתת מענה לדחיפות הנדרשת בשל טבעו של האלכוהול המתנדף מן הגוף, ונערכת מהר ובסמוך ככל הניתן למועד הנהיגה ברכב. בנוסף לא החשוד הוא שיבחר את סוג הבדיקה שברצונו לעבור ולכן יש לזקוף סירובו של העורר לעבור בדיקת נשיפה לחובתו.
יחד עם זאת בנסיבות שבפני, לנוכח תוצאות בדיקת המאפיינים שאינם מצביעים על נהיגה בשכרות, לא יהיה בסירוב לבדיקת נשיפון כדי להקים תשתית ראייתית איתנה שדי בה כדי להורות על פסילה מנהלית, במיוחד משהסכים העורר לבדיקת דם.
כך, נקבע ברע"פ 4050/00 יעקב נומדר נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 358, סעיף 6 לפסה"ד: "
מטרת בדיקות השכרות הוא לברר אם הנבדק היה שיכור בעת שנהג ברכב. בדיקה כזו מצריכה לעיתים יותר מבדיקה אחת כדי להגיע למסקנה מהימנה. תכלית העבירה של סירוב להיבדק בדיקת שכרות היא להבטיח את ביצוען של אותן הבדיקות אשר יאפשרו קביעה אם הנבדק שיכור או אם לאו. לפיכך, כדי להגשים את מטרת הסעיף ראוי שהעבירה תתקיים כל אימת שנהג יסרב לבצע את כל אותן הבדיקות הנדרשות לצורך קביעה אם הוא שיכור או אם לאו.
אם יאות לבצע בדיקה אחת בלבד, ובכך יצא ידו חובתו, על אף שבדיקה כזו לבדה לא תאפשר מסקנה כלשהי בדבר מצב שכרותו, לא תגשים הוראת תקנה 169ו את תכליתה להבטיח את קיומן של הבדיקות הנדרשות כדי לוודא את מצב שכרותו של הנבדק" (ההדגשות שלי- ש.ד.).
8. באשר לעברו התעבורתי של העורר, אכן מדובר בעבר מכביד של 70 עבירות תנועה שונות. אולם חרף העבר האמור, בעת שנעצר העורר החזיק ברשיון בר תוקף והיה זכאי על פי חוק לנהוג ברכבו. על כן אין בעובדה שלעורר עבר מכביד כדי להכריע את הכף. בנוסף, הפסילה המנהלית מסתיימת ביום 8.12.07, ולמרות העבר המכביד, גם אם היה נדחה ערר זה, העורר היה חוזר לנהוג.
בנסיבות אלה ולנוכח התשתית הראייתית, לפיה מבחן המאפיינים לא הצביע על שכרותו של העורר ובהתחשב בכך שממילא הפסילה המינהלית מסתיימת ,כאמור, ביום 8.12.07, אני מקבלת את הערר ומבטלת את פסילת הרשיון המנהלית של העורר ואת הצו האוסר עליו להשתמש ברכבו.
ניתנה היום כ"ג בכסלו, תשס"ח (3 בדצמבר 2007) במעמד העורר וב"כ עו"ד אזולאי ועו"ד רננה לוי ב"כ המשיבה.