לפני ערר על החלטת בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט צ' קאפח) במ"ת 15/12 מיום 14.8.2012 בה התקבלה בקשת המשיבה לעצור את העוררים עד תום ההליכים המשפטיים נגדם.
העובדות לפי כתב האישום
1. ביום 20.7.2004 נגנב מדירה בפתח תקווה אקדח חצי אוטומטי מסוג ברטה (להלן: האקדח הגנוב). עובר ליום 6.8.2012 קשרו העורר 1 (להלן: דין) והעורר 2 (להלן: שון) קשר לביצוע פשע: החזקת ונשיאת האקדח הגנוב ביחד עם מחסנית המתאימה לו, הטעונה בשמונה כדורים. במסגרת הקשר ולשם קידומו החזיקו ונשאו העוררים את האקדח הגנוב וכן אבזר לנשק ותחמושת בתוך גרב לבנה, בלא רשות להחזיקם ולנשיאתם. העוררים קיבלו לידם את האקדח הגנוב והתחמושת כשהם יודעים כי נגנב או הושג בפשע.
2. ביום 6.8.2012 בשעה 10:15 או בסמוך לכך, בדקו השוטרים את העוררים סמוך לבית מגוריהם בחולון. בעוד השוטרים שואלים את העוררים למעשיהם, נטל שון את האקדח הגנוב ואת התחמושת, שהיו בתוך גרב לבנה, והשליכם על הרצפה בכוונה להעלים מעיני המשטרה את עובדת החזקת ונשיאת הנשק והתחמושת ובמטרה להכשיל את השוטרים בתפקידם. בגין מעשים אלו הואשמו העוררים בקשירת קשר לביצוע פשע (החזקה ונשיאת נשק שלא כדין) לפי סעיף 499 (א)(1) בצירוף סעיף 144 (א) ו-(ב) רישא לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); בהחזקת נשק שלא כדין לפי סעיף 144 (א) לחוק העונשין; בנשיאת נשק שלא כדין לפי סעיף 144 (ב) לחוק העונשין; ובקבלת נכסים שהושגו בפשע לפי סעיף 411 לחוק העונשין. שון הואשם גם בהפרעה לשוטר בשעת מילוי תפקידו לפי סעיף 275 לחוק העונשין.
הליכי המעצר
3. בד בבד עם הגשת כתב האישום הגישה המשיבה בקשה לעצור את העוררים עד תום ההליכים המשפטיים נגדם (להלן: בקשת המעצר). בבקשה זו טענה המשיבה כי בידיה ראיות לכאורה להוכחת האישומים המיוחסים לעוררים, ובכללן דו"חות פעולה של השוטרים אשר נכחו וצפו בעת זריקת הנשק והתחמושת על ידי שון; תוצאות בדיקת פירופרינט שנערכו לעוררים והעלו תגובות חיוביות על שתי כפות ידיהם; ושתיקת העוררים בחקירה. דין טען כי אין כל ראיות להוכחת המיוחס לו ולפיכך טען כי יש לשחררו בלא תנאים מגבילים. שון, מצידו, טען כי קיימת חולשה בראיות להוכחת המיוחס לו המצדיקה את שחרורו. לחלופין טען כי חולשתן של הראיות מצדיקה את שחרורו לחלופת מעצר.
4. ביום 14.8.2012 קבע בית המשפט המחוזי כי קיימת תשתית ראייתית שעוצמתה מספקת לצורך מעצרם של העוררים עד לתום ההליכים המשפטיים נגדם, לאחר שסקר את עיקרי הראיות בתיק. בית המשפט ציין כי אין מחלוקת כי האקדח הגנוב נמצא בגינה בסמוך לביתם של העוררים (שהם אחים תאומים) ולכן השאלה הנדרשת להכרעה היא האם יש לעוררים קשר לאקדח, שמחוות הדעת שהוגשה על ידי המשיבה עולה כי הוא כלי נשק פועל ובכוחו להמית אדם. בית המשפט התייחס לדו"חות הפעולה של השוטרים שפגשו בעוררים ביום האירוע, מהם עולה כי השוטרים הבחינו בעוררים, אשר אחד מהם נראה לחוץ מאוד והתבונן לצדדים בצורה מחשידה. כאשר הובילו השוטרים את העוררים לכיוון כניסת בניין ברחוב בו הם מתגוררים, ראה אחד השוטרים ממרחק מטר וחצי את שון משליך גרב לבנה לכיוון גינת הבניין. השוטר שמע את קול החבטה כשהגרב פגעה בקרקע, ועצר בו במקום את שון בגין העלמת ראיות. שון לא ענה לשאלת השוטר מה זרק. אז נעצר גם דין. השוטר ניגש לגרב, הרים אותה והבחין באקדח. בית המשפט התייחס גם לתוצאות בדיקות פירופרינט שנערכו לעוררים מהן עלה כי על כפות האצבעות של שניהם נמצאו סימני מתכת. בית המשפט הדגיש כי סימני המתכת נמצאו על כף ידו של דין ולא על אצבעותיו ואצל שון נמצאו סימני מתכת בכף היד ובאצבע המורה. בית המשפט ציין כי מיקום הסימנים שולל לטעמו את האפשרות כי העוררים אחזו באופן אקראי בחפץ מתכתי כלשהו.
5. בית המשפט ציין עוד כי טרם נתקבלו תוצאות בדיקת ד.נ.א, אך הדבר סביר נוכח פרק הזמן הקצר שחלף מאז מעצרם של העוררים ועד להחלטת בית המשפט המחוזי (תשעה ימים). בית המשפט התייחס גם לכך שבתיק החקירה קיימת הודעה של גנן שעבד במקום (להלן: הגנן) והבחין בשני גברים אשר יצאו מהבניין בו מתגוררים העוררים כשהם אוחזים בשקית שחורה אשר הוסתרה מאחורי גבו של דין. בית המשפט ציין כי הגנן לא צורף כעד תביעה, אך הודעתו נזכרת בבקשת המעצר, וכי הגנן אמנם מתייחס לשקית שחורה אך אפשר כי הוא מתכוון לכך שדין הסתיר חפץ מתחת לחולצתו השחורה, ומכל מקום סתירות אפשריות אלה ייבחנו בהליך העיקרי. בית המשפט קבע בהקשר זה כי אין לקבל את טענת העוררים לפיה הגנן עצמו או בנו הם שהסתירו את הנשק. בית המשפט קבע גם כי שתיקת העוררים בחקירתם מחזקת את הראיות להוכחת המיוחס להם, וכי קשירת הקשר בין העוררים נלמדת מהנסיבות, שכן "הדעת נותנת כי פניהם של השניים היו מועדות לביצוע פשע כלשהו שטיבו אינו נהיר בשלב זה". בית המשפט קבע עוד כי לעוררים מיוחסות עבירות בנשק המקימות עילת מעצר, וכי לשניהם עבר פלילי מכביד. בית המשפט ציין בהקשר זה כי על אף גילם הצעיר הספיקו שני העוררים לרצות מאסר בפועל. בית המשפט הוסיף וקבע כי נוכח שתיקתם של העוררים בחקירה, יש קושי של ממש בהערכת מסוכנותם, ולפיכך אין טעם בעריכת תסקיר של שירות המבחן. נוכח כל זאת הורה בית המשפט על מעצרם של העוררים עד תום ההליכים המשפטיים נגדם.
מכאן הערר שלפני.
נימוקי הערר
6. העוררים טוענים - באמצעות באי כוחם, עו"ד ניר זנו ועו"ד זהבה קרן - כי שגה בית המשפט כאשר התייחס אל שניהם כמקשה אחת ולא הבחין ביניהם כראוי. דין טוען בהקשר זה כי אין בעניינו כל ראיה מפלילה מלבד תוצאות בדיקת הפירופרינט אשר אין בה כדי ללמד על קיומה של תשתית ראייתית לכאורית להוכחת המיוחס לו. שון טוען, מצידו, כי עוצמת הראיות בעניינו היא חלשה ועל כן היה מחויב בית המשפט המחוזי לשקול לשחררו לחלופת מעצר או לכל הפחות להורות על עריכת תסקיר של שירות המבחן בעניינו. העוררים מציינים כי מהגרב בה נמצא האקדח נלקחו דגימות ד.נ.א וכן נבדקו טביעות אצבע על האקדח; אך לא נמצאו טביעות אצבע של מי מהעוררים על גבי האקדח, וטרם התקבלו תוצאות מבדיקת הד.נ.א שיש בהן כדי לקשור את העוררים לגרב או לאקדח. העוררים טוענים לפיכך כי טעה בית המשפט המחוזי כאשר התעלם מסוגיית טביעות האצבע וכאשר קבע כי העיכוב בקבלת תוצאות בדיקת הד.נ.א הוא סביר.
7. בהתייחס לדו"חות הפעולה של השוטרים, טוען דין כי דו"חות אלו כלל לא מתייחסים אליו. שון, מצידו, טוען כי אין מחלוקת על כך שלא היה קשר עין רציף בין השוטרים לבין הגרב שנזרקה, ולפיכך המצאות הגרב על הרצפה היא ראייה נסיבתית חלשה בלבד. כן טוען שון כי אין היגיון בכך שהיה משליך אקדח בנוכחותם של שלושה שוטרים. בהתייחס לתוצאות בדיקת הפירופרינט, טוענים העוררים כי חוות הדעת המתייחסת לבדיקה נכתבה "בצורה פשטנית וללא כל פירוט" ולכן לא היה ניתן להגיע למסקנות בנוגע למיקום המדויק בו נתגלו סימני המתכת על גבי ידיהם של העוררים. כן טוענים העוררים כי מדובר בבדיקה כללית להימצאות סימני מתכת ואין היא יכולה ללמד בוודאות כי העוררים נגעו בנשק. העוררים מוסיפים וטוענים כי אילו נגעו בנשק, היו אמורות להופיע טביעות אצבעותיהם על האקדח הגנוב, אך טביעות כאלה לא נמצאו. כן טוענים העוררים כי נוכח העובדה שנעצרו בחודש אוגוסט, בשעות לפני הצהריים, הרי שאין ספק כי הזיעו ולכן היו אמורות להופיע דגימות ד.נ.א של שון על הגרב, אך דגימות כאלה גם הן לא נמצאו עד כה, והדבר אמור לפעול לחובתה של המשיבה. העוררים טוענים גם כי שגה בית המשפט כאשר התייחס להודעת הגנן, שאינו עד תביעה בתיק, וכי ממילא הודעתו מעוררת קשיים רבים ואינה תומכת בטענות המשיבה. יתרה מכך, העוררים טוענים כי שגה בית המשפט כאשר ניסה ליישב בעצמו את הסתירות העולות מעדותו של הגנן. העוררים מדגישים כי הם תאומים זהים המבלים זמן רב יחדיו, ואין בהימצאותם יחד כדי ללמד על מעורבות שניהם בעבירות המיוחסות להם.
8. העוררים מוסיפים וטוענים כי שגה בית המשפט כאשר קבע כי העובדה ששמרו על זכות השתיקה מחזקת את ראיות התביעה. העוררים טוענים בהקשר זה כי הם ביקשו להיוועץ עם בא כוחם עם תחילת החקירה ואף התאפשר להם לשוחח עימו טלפונית, אך משהצהיר בא כוחם כי יוכל להגיע לתחנת המשטרה רק בתוך שעתיים-שלוש, הודיעו החוקרים כי לא ימתינו ולו עוד רגע, ובכך פגעו בזכותם החוקתית להיוועץ בעורך דין. העוררים מוסיפים וטוענים כי הם הצהירו בחקירתם כי אין להם שום קשר לפרשה ולא היה להם מה להוסיף מעבר לכך.
9. בהתייחס לאי בחינתה של חלופת מעצר, טוענים העוררים כי הם צעירים כבני 19 אשר בתיק העיקרי קיימת חובה לערוך תסקיר בעניינם נוכח גילם הצעיר, ולפיכך שגה בית המשפט כאשר לא הורה על עריכת תסקיר, וכי אין בעובדה כי שמרו על זכות השתיקה כדי לשלול מהם את האפשרות כי ישתחררו לחלופת מעצר. העוררים טוענים עוד כי העבירות המיוחסות להם אינן ברף הגבוה של עבירות הנשק והדבר משליך באופן ישיר על מידת המסוכנות הנשקפת מהם. כן טוענים העוררים כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר העניק משקל יתר לעברם הפלילי, תוך שהדגישו כי הם לא ביצעו עבירות נשק קודמות ואף לא מרחף מעליהם מאסר מותנה, ונטיית בתי המשפט היא לשחרר לחלופת מעצר נאשמים במקרים דומים. נוכח כל זאת מבקשים העוררים כי בית משפט זה יקבע כי אין ראיות לכאורה להוכחת המיוחס לדין וישחררו ללא תנאים מגבילים. כן מבקשים העוררים כי בית משפט זה יקבע כי קיימת חולשה משמעותית בראיות בעניינו של שון, ויורה על שקילת חלופת מעצר בעניינו או לכל הפחות על עריכת תסקיר.
תגובת המשיבה
10. המשיבה - באמצעות באת כוחה, עו"ד אפרת גולדשטיין - מציינת כי אין מחלוקת על כך שהאקדח הגנוב נמצא בסמוך למקום מגוריהם של העוררים. המשיבה מציינת עוד כי קיימות עדויות ישירות של לפחות שני שוטרים שראו את שון משליך גרב לבנה וגרב זו נמצאה לאחר מכן כשבתוכה האקדח הגנוב. המשיבה מציינת גם כי שון לא ענה לשאלתו של אחד השוטרים מהו החפץ אותו השליך. לכך מצטרפות תוצאות הפירופרינט שמלמדות כי שני העוררים באו במגע עם מתכת. המשיבה מציינת כי טרם התקבלו תוצאות בדיקת הד.נ.א ובדיקת טביעות האצבע שנערכו. המשיבה מפנה גם לעובדה כי העוררים, שנחקרו פעמיים כל אחד, בחרו לשמור על שתיקתם בשתי החקירות, והדבר מחזק את הראיות נגדם.
11. לעניין בחינת אפשרות שחרורם של העוררים לחלופת מעצר, גורסת המשיבה כי אין ספק שמתקיימת עילת מעצר סטאטוטורית בעניינם של העוררים; כי שתיקתם של העוררים בחקירה מקשה על הערכת מסוכנותם; וכי למרות גילם הצעיר של העוררים יש להם עבר פלילי לא מבוטל והם אף ריצו מאסר בפועל. נוכח כל זאת, מבקשת המשיבה כי בית משפט זה ידחה את הערר על כל חלקיו.
תשובת העוררים
12. העוררים טוענים כי גם בחקירתם השנייה מסרו העוררים כי אינם קשורים לפרשה, ולא היה להם מה להוסיף מעבר לכך, ולכן אין להגזים בחשיבותה של בחירתם לשמור על זכות השתיקה ואין להסיק ממנה כי לא יאפשרו לשירות המבחן להעריך את מסוכנותם.