רקע והליכים
1. לפני ערר המדינה וערר נגדי של המשיבים העוסק בשאלה מהו חומר האזנות הסתר שעל התביעה להעביר לעיונה של הסניגוריה במסגרת סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) התשמ"ב-1982. עניינו של הליך זה בתחימת גבולותיה של זכות העיון של נאשם בחומר חקירה הנוגע לאישום העומד נגדו, וזאת בהקשר להאזנות סתר שנקלטו בעניינו. לאופיו הייחודי של אמצעי חקירה זה, הן במובן המהותי והן במובן המעשי, והערכים המתנגשים הפועלים ברקעו, השלכה ישירה על יישומה המעשי של זכות העיון של הנאשם. עניינו של הליך זה בהבהרת אמות המידה הנדרשות לצורך הגשמה במלואה של זכות העיון של הנאשם ככל הנדרש להבטחת הגנתו וניהול משפט הוגן בעניינו, וזאת תוך מתן הגנה ראויה לזכויות צדדים אחרים וערכים אחרים מפני פגיעה בלתי מידתית.
2. כנגד המשיבים הוגש כתב אישום על פיו נרכשו בסוף שנת 1999 כ-20% ממניות "בזק", החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, על ידי משיבים 1 ו-2 במשותף, תוך הסתרה מכוונת של מעורבות משיב 2 בעיסקה. על פי חוק הבזק, התשמ"ב-1982 וצו שחוקק מכוחו, החזקת אמצעי שליטה בחב' "בזק" בשיעור של 5 אחוזים או יותר מחייבת קבלת היתר מראש מאת שר התקשורת. כנטען באישום, בתחילת אוקטובר 1999, קשרו משיבים 1, 2 ו-3 קשר על פיו משיבים 1 ו-2 ירכשו במשותף כ-20% ממניות בזק שהוצעו למכירה על ידי חברת C&W, וכן תכננו כי ירכשו בעתיד מניות נוספות של החברה עד לקבלת גרעין שליטה בה. משיבים 1 ו-2 צפו כי משיב 2 לא יזכה בהיתר משר התקשורת לרכישת מניות "בזק", וכי הבנקים לא יאשרו מתן הלוואה למימון רכישת המניות באם יוודע דבר מעורבותו של משיב 2 בעיסקה. לכן סכמו כי יסתירו מהרשויות ומכל הגורמים הנוספים שיהיו מעורבים ברכישת המניות את חלקו של משיב 2 ברכישת המניות. על פי כתב האישום, המשיבים 1 ו-2 בסיוע משיבים 3 ו-4 קבלו במרמה את היתר שר התקשורת לרכישת המניות וקבלו במרמה אשראי בנקאי בהיקף של כ-643 מליון דולר לצורך מימון רכישתן. משיבים 1 עד 3 נאשמים גם בעבירות לפי חוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000.
3. בעניינם של חלק מהמשיבים בוצעו האזנות סתר. חלק ניכר מההאזנות נערכו למשיבים 2 ו-3 החל מסוף 1997 עקב חשדות שונים שעלו בעניינם תקופה ארוכה לפני שעיסקת "בזק" באה לעולם. לחשדות אלה אין קשר כלשהו לנושא כתב האישום. בתקופה הרלבנטית לכתב האישום בוצעו האזנות סתר למשיבים 1, 2 ו-3. האזנות אלה בוצעו לאורך תקופה ארוכה והניבו כ-27,000 שיחות טלפוניות וכ-600 "האזנות נפח".
האזנות הסתר בוצעו בידי "משקלטים" מטעם משטרת ישראל, אשר האזינו לשיחות ומיינו אותן בזמן אמת. המיון נחלק, למעשה, לשלושה: שיחות שאינן קשורות כלל לחשדות שבגינם נערכו האזנות הסתר, שיחות רלבנטיות במישרין לנשוא החקירה, ושיחות שהקשר שלהן לתחום החקירה נותר בספק, בעוצמה כזו או אחרת. השיחות שנמצאו בלתי רלבנטיות לחלוטין לא תומללו ולא תוקצרו, ועל גביהן נרשמו הערות פנימיות קצרות המתארות את סוג השיחה כגון "חולין", "ענייני משפחה", "חיוג ללא מענה" וכד'. השיחות שנמצאו רלבנטיות או ספק רלבנטיות תוקצרו בתקצירים פנימיים. השיחות שנמצאו רלבנטיות הועברו לעיון ההגנה. נציגי הפרקליטות בדקו את תקצירי האזנות הסתר ומיינו מתוכן שיחות רלבנטיות נוספות והעבירו גם אותן להגנה. כן נמסר על ידי התביעה כי מתבצעת בדיקה נוספת של שיחות אשר לא תוקצרו ואף לא סווגו כשיחות פרטיות ביחס ל"חלון הזמן" שבין תחילת התקופה הרלבנטית לאישומים ועד המועד בו הוברר למשקלטי המשטרה טיבם המוגדר והמגובש של החשדות נגד הנאשמים בפרשת בזק, וזאת, כדי להסיר כל חשש מהחמצה אפשרית בפעולת המיון והסיווג של השיחות הרלבנטיות לאישום בפרק הזמן שבו נושא החקירה בענין בפרשת בזק טרם הוברר כל צורכו. בדיקה נוספת זו אמורה להיערך על ידי שוטרים דוברי רוסית (סעיפים 6 עד 10 לערר המדינה).
אשר לקלטות וידאו ממצלמה שהוצבה בכניסה למשרדי משיבים 2 ו-3 בעת ביצוע האזנות נפח, הוצגו להגנה קלטות הנוגעות לזהות דוברים בשיחות שנקלטו בהאזנות הנפח ונמצאו רלבנטיות לאישום. התביעה הביעה נכונות לשקול את עמדתה מחדש באשר להצגת קלטות ספציפיות נוספות ממועדים אחרים, אם תצביע ההגנה על רלבנטיות אפשרית שלהן.
4. המשיבים פנו לבית המשפט המחוזי בבקשה לפתוח בפניהם את מלוא החומר שהוקלט בהאזנות הסתר. חומר זה כולל הקלטות של שיחות טלפון, תשדורות פקסימיליה, האזנות - נפח, תמלילים, תמציות תרשומות, דוחות פעולה וכל חומר נוסף הקשור בבצוע האזנות הסתר. בשל היקפו האדיר של החומר, הועלתה בקשה חלופית מצד צ'רנוי לגלות, למיצער, האזנות שהחלו ביוני 1999 והסתיימו כעבור שנתיים, שהיא תקופת ההיכרות והקשר בינו לבין זאבי. זאבי הצטרף לבקשה זו, וביקש לעיין בכל האזנות הסתר הנוגעות לארבעת קווי הטלפון שבמשרדו בין 6.4.00 ל-5.7.00. רום הצטרף לבקשה, וביקש במיוחד לעיין בהאזנות המתייחסות אליו. הוא הדין לגבי עו"ד קומיסר, המבקש לעיין בכל השיחות שהוקלטו בינו לבין זאבי במסגרת יחסי עו"ד-לקוח, משניתן ויתור על טענת חסיון.
5. בית המשפט המחוזי (כב' השופט מודריק) קבע בחלקה האופרטיבי של החלטתו כדלקמן:
(1) הבקשה לעיין בחומרי האזנת הסתר לגווניה וסוגיה נדחית ככל שהיא מתייחסת לתקופה שקדמה לתקופת האישום (לפני אוגוסט 1999).
(2) קלטות הוידאו תועמדנה לעיון הנאשמים, ובלבד שהיקפם לא יעלה על 100 שעות צפייה.
(3) התקצירים, לרבות אלה שהתביעה סבורה שהם אינם רלבנטיים, ייחשבו "חומר שנאסף" בחקירה ויש להעבירו לעיון הנאשמים.
(4) תכתובת הקשורה בחיקורי דין ומסמכים פנימיים אחרים לא יועברו לעיון אלא אם ינתן ביסוס פרטני בבקשה נפרדת לחשיבותם לצרכי ההגנה.
(5) חומר שלא ניתן לברר את הרלבנטיות שלו, ולא הונח לגביו טעם קונקרטי לסתור, אין למסור לעיון.
6. בית המשפט המחוזי הניח בהחלטתו כי זכות העיון בחומר החקירה היא זכות מן המעלה הראשונה שנועדה להבטיח משפט הוגן, אולם, עם זאת, מה שאינו בא בגדר "חומר חקירה" אין חובה להעמידו לעיון, וסעיף 74 אינו חולש עליו. הגדרת "חומר חקירה" לצורך הענין שמה את הדגש על חשיבותו של החומר לצרכי ההגנה. לענין זה, הוא מסווג את החומר המבוקש לשלושה סוגים: חומר שאינו רלבנטי בעליל כחומר חקירה; חומר שאפשר באורח סביר לברר את הרלבנטיות שלו; חומר שלא ניתן באורח סביר לברר את הרלבנטיות שלו. אשר לחומר הנוגע להאזנות סתר, נקבע כי החומר שנאסף לפני תקופת האישום אינו בגדר "חומר חקירה", שכן החקירה באותו שלב כוונה לעניינים אחרים והתביעה הודיעה שאין בדעתה להשתמש בכל ראיה הנובעת מחומר קודם זה. לכן הבקשה לגבי חומר חקירה קודם לאישום נדחתה; אשר לקלטות הוידאו, אשר עיקרן בזיהוי הדוברים בשיחות שנקלטו, הניח בית המשפט כי יש חובה להעביר רק קלטות וידאו הקשורות לשיחות רלבנטיות, אולם השאלה היא אם יש לסמוך על מיון שערכה התביעה בעזרת המשטרה "כידה הארוכה". בענין זה קבע בית המשפט כי אין להיצמד בהכרח לסינון שבוצע בידי התביעה לענין הרלבנטיות, ומאחר שאין חשש לפגיעה בפרטיות, יש מקום להציג את קלטות הוידאו בלא סינון, ובסייג כמותי שהיקף הקלטות שיועברו לא יעלה על 100 שעות צפייה.
אשר לתקצירי האזנות סתר המתייחסות לתקופת האישום, הסתמך בית המשפט על הודעת התביעה לפיה היא בודקת את תקצירי השיחות, לגבי אותן שיחות שתוקצרו, והיא מעבירה לנאשמים כל שיחה המסווגת כרלבנטית, גם אם מדובר בנגיעה רחוקה לנושא האישום. שיחה לא רלבנטית שיש בה פגיעה בפרטיות לא תועבר. את שאר התקצירים, לרבות אלה שהתביעה סיווגה כבלתי רלבנטיים, יש להעביר להגנה אם אין בהם פגיעה בפרטיות. אשר ליתרת השיחות שהוקלטו - קבע בית המשפט:
"החומר נושא המחלוקת עבר תהליכי מיון וסיווג במשטרה, והתקצירים שנערכו עברו ביקורת של התביעה. המהלכים הללו מקנים מידה מסוימת של בטחון שהחומר הרלבנטי הועמד לרשות ההגנה. אין זה בטחון מספיק. הוא יתגבש לכלל רמה מספקת כאשר הסניגורים יעברו על החומר שנמסר להם ... ויקבלו משולחיהם הכוונה ממוקדת לענין חומרים העשויים להיות להם למועיל. אין זו העברת נטל כבדה, ודאי לא בלתי אפשרית, אל כתפי הנאשם. אחרי שהנאשם וסניגוריו מתוודעים לחומר הראיות ומבררים לעצמם את נקודות המחלוקת ואת יעדי ההתגוננות שלהם, חזקה שנאשם שהיה צד לשיחות המאזנות ידע להצביע - גם אם לא ברמת דיוק גבוהה - על האפשרות להיעזר בשיחות עם גורמים מסוימים או בזמנים מסוימים לצרכי הגנתו" (שם, עמ' 29).
לאור זאת, החליט כי, בהעדר טעם קונקרטי ממוקד, יש לדחות את הבקשה לגילוי חומרי האזנת סתר מתקופת האישום אשר לא נמסרו להגנה לעיון.
7. המדינה עררה על החלטת בית המשפט המחוזי ככל שהיא קבעה כי חומר שנאסף בחקירה קונקרטית ומצוי בתיק חקירה הוא בגדר "חומר חקירה" גם אם אין בו רלבנטיות כלשהי לענין. לטענתה, המבחן המקובל למושג "חומר חקירה" הוא מבחן הנגיעה של החומר לאישום. כך עולה מן ההלכה הפסוקה, וכך עולה מחוק האזנות סתר עצמו. לפיכך, נקודת המוצא המנחה היא כי האזנות סתר שאינן רלבנטיות לאישומים אין להעבירן לעיון ההגנה. עוד טוענת התביעה כי שגה בית המשפט קמא בכך שהורה לה להעביר לעיון ההגנה את קלטות הוידאו ותקצירי האזנות הסתר בלא לעמוד על נגיעתו לאישומים, אף שמיון חומר זה נעשה בידי התביעה. קביעה זו משמעה כי מנגנון הביקורת על מיון חומר החקירה עובר לידי ההגנה והדבר אינו מתיישב עם החוק, אשר על פיו האחריות למיון החומר רובצת על רשויות התביעה, ונתונה לביקורת שיפוטית של בית המשפט.
8. במהלך הדיון בערר נתבקשה המדינה להעריך פעם נוספת את עמדתה בתיק זה, ולבחון, בין היתר, פתרונות מעשיים העשויים לתת מענה למחלוקת, ובתוך כך, לשקול אפשרות הסדר עם ההגנה שבמסגרתו יועבר חומר לבדיקת הסניגורים תוך התחייבותם לשמור על סודיות, למניעת פגיעה בפרטיותם של צדדים שונים. במענה לשאלות אלה, הודיעה התביעה בהודעתה המשלימה כי לדעתה דרך המיון שבוצעה בפועל בחומרי האזנות סתר בהליך זה הינה הולמת. לעמדתה, המיון העיקרי בחומרי האזנות סתר, ובמיוחד בהיקף בו מדובר בהליך זה, נעשה כדין בידי המשטרה במהלך ביצוע האזנות הסתר, תוך הסתייעות במשקלטים בעלי מומחיות, ופיקוח קציני הערכה לענין הסיווג של החומר. הסיווג נעשה בזמן-אמת, תוך כדי ההאזנה. בענין זה יש להבדיל בין שיחות שאין להן כל קשר לחשדות הרלבנטיים, אליהן יש להתייחס כאל חומר שאינו שייך כלל להליך החקירה והאישום ואינו חלק מהחומר שנאסף בחקירה. חומר זה נשמר פיסית בידי גורמי החקירה אף שאיננו חלק מהחומר הקשור לתיק, רק כדי שניתן יהיה להעמיד את פעולות המיון שנעשו במבחן הביקורת, אם יעלה צורך בכך. שיחות שיש להן נגיעה כלשהי לחשדות הנחקרים ממויינות כחומר "שנאסף" והן מתוקצרות בידי המשטרה. הפרקליטות בודקת שיחות אלה ומחליטה אלו מהן הן רלבנטיות לאישום. את השיחות הרלבנטיות היא מציגה לעיון הנאשמים כ"חומר חקירה". העיון הנעשה בדרך זו כפוף לביקורת שיפוטית. ולבסוף, לבקשת בית המשפט, בחנה המדינה את הפרקטיקה הנהוגה במחוזות השונים של הפרקליטות ביחס למיון וסיווג חומר שהושג בהאזנות סתר דרך כלל. מתשובתה עולה כי עד כה לא היתה פרקטיקה אחידה בנושא זה, אולם, ככלל, הפרקליטות איננה נוהגת להאזין לכלל החומר הגולמי שהוקלט בהאזנות הסתר, הגם שהיו מקרים שהאזינה לכלל השיחות. המיון נעשה בהסתמך על איסוף החומר כפי שנעשה בידי המשטרה, וברוב המקרים בוררת הפרקליטות את חומר החקירה המועבר לסניגוריה מתוך החומר שתוקצר או תומלל בידי המשטרה. במרבית ההליכים, הסניגוריה אינה נוהגת לבקש את מכלול החומר הגולמי שנקלט בהאזנות סתר, אם כי היו מקרים בודדים שבהם ההגנה בקשה וקבלה מהתביעה את מלוא החומר הגולמי. לעיתים, ארע כי הסכמת הפרקליטות להעברת מכלול החומר הגולמי כאמור הותנתה בהתחייבות ההגנה שלא להשתמש בו שלא למטרות המשפט, ולעתים התגבש הסדר דיוני בענין זה שייתר את הצורך בהכרעה שיפוטית. בהליך שלפנינו, אף שבעבר עלתה הצעה להסדר מוסכם להעברת מכלול החומר הגולמי, התביעה חזרה בה מנכונותה לכך, והיא מבקשת כי הענין יוכרע בהתאם לדין.