1. בפניי בקשה להכרה בתובענה לסעד של הערכה לפי סעיף 338 לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: "
חוק
החברות"), אותה הגיש המבקש כנגד המשיבים, כתובענה ייצוגית (להלן: "
בקשת האישור").
2. בקדם-המשפט שהתקיים בבקשה דנן, הושגה הסכמה, לפיה תוקדם ותדון תחילה שאלת פרשנותו הנכונה של המונח "שווי הוגן", בסעיף 338 לחוק החברות. עוד הוסכם, כי הכרעה זו לא תהא לכאורית בלבד, אלא תחייב את הצדדים, לכל דבר ועניין, הן לצורך בקשת האישור והן בהליך העיקרי, היה ובקשת האישור תתקבל (עמ' 4 לפרטיכל הדיון).
3. ביום 15.8.05 ניתנה על-ידי החלטה בשאלת "השווי ההוגן", כאמור (עמ' 9-37 לפרטיכל), במסגרתה קבעתי, בין היתר, כי "התמורה שהוצעה לבעלי המניות מהציבור בגין מניות חברת נאות אביבים בע"מ, בהצעת הרכש מטעם חברת רמת אביבים בע"מ, היתה פחותה משווין ההוגן וכי על שווין ההוגן להיגזר מהשווי הנכסי של החברה...ולא משווי מניותיה במסחר בבורסה." (סעיף 8 להחלטה).
4. על החלטתי האמורה הוגשה בקשת רשות ערעור, לבית-המשפט העליון (רע"א 9240/05), וביום 26.12.05 ניתנה החלטה על-ידי בית המשפט העליון לפיה, מטעמי יעילות דיונית, מן הראוי לסיים תחילה את הדיון בבקשת האישור ובמסגרת הליך ערעורי לגבי החלטה כזו, ניתן יהיה לעורר הטענות כלפי החלטתי מיום 15.8.05.
5. מאחר שהעובדות הנוגעות לרכישה הכפויה נשוא בקשת האישור נדונו על-ידי בהרחבה בהחלטתי מיום 15.8.05, איני מוצאת לנחוץ לחזור עליהן, שכן ההחלטה האמורה מהווה חלק בלתי נפרד מהחלטה זו.
6. בכפוף להחלטתי בענין דיות התמורה שהוצעה לבעלי המניות מן הציבור, כאמור, נותר לבחון, האם מתקיימים בתובענת המבקש התנאים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן: "
חוק תובענות ייצוגיות") - החל בענייננו - להכרה בתובענה כייצוגית.
7.
זיקה לנייר ערך
א. לטענת המבקש, משנקבע בהחלטתי מ- 15.8.05 כי לתובע עילת תביעה לפי סעיף 338 לחוק החברות, אין להידרש לשאלה האם הוכיח זיקה לנייר הערך. מכל מקום, לטענתו, זיקה כזו הוכחה על ידו (למצער במידת ההוכחה הנדרשת בשלב זה של הדיון) כאשר הציג מסמך בנקאי (נספח א' לכתב התביעה המתוקן; להלן: "
אישור הבנק") לפיו החזיק במניות נאות אביב בע"מ (להלן: "
החברה"), והצהיר (סעיף 45 לתצהיר התומך בבקשת האישור), כי קיבל התמורה לפי הצעת הרכש (הגם שלטענתו באיחור) ואילו המשיבה לא הביאה כל ראיה לסתור זאת.
ב. המשיבים, לעומת זאת, סבורים, כי היה על המבקש להוכיח זיקה לנייר הערך, וכי לא עמד בנטל ההוכחה לעניין זה. לטעמם, המסמכים שהציג המבקש אינם מוכיחים זיקה לנייר הערך, במועד פרסום הצעת הרכש, ולמעשה, הוכח שלמבקש לא היתה יכולה להיות זיקה בת תוקף לניירות הערך.
ג. אין ספק כי על המבקש להוכיח זיקתו לנייר הערך לגביו עותר הוא לסעד ההערכה (ראה סעיף 5 לתוספת השניה לחוק תובענות ייצוגיות). כאמור, לגרסת המבקש, כפי שבאה לידי ביטוי בתצהירו (סעיף 4) ובחקירתו הנגדית (עמ' 43 לפרטיכל, ש' 7-11), הוא החזיק, במועד הצעת הרכש, ב- 173 מניות רגילות של החברה, בנות 5 ש"ח ע.נ. כל אחת (להלן: "
מניות 5"). לביסוס טענתו, צרף המבקש את אישור הבנק (נספח א' לתצהירו). מעיון באישור הבנק עולה, כי ביום 12.9.03 בוצעה מכירה כפויה של 173 ניירות ערך של חברת נאות אביב, בפקדון 1225/85, השייך למבקש (עמ' 45 לפרטיכל, ש' 1-2), והמבקש הבהיר, כי אישור הבנק ניתן לו, בתגובה לבקשתו "שיאשר לי כמה מניות החזקתי בהצעת הרכש" (עמ' 45 לפרטיכל, ש' 5-6). סבורני כי די בראיות אלו כדי להוכיח לכאורה - כנדרש בשלב זה - זיקה לנייר הערך (ראה, רע"א 8332/96
שמש נ' רייכרט, פ"ד נה(5) 276, 291). יתר על כן, החברה אף שילמה למבקש את תמורת הרכישה הכפויה וחזקה עליה שבדקה זכאות המקבל עובר לתשלום. גרסת המבקש לעניין זה לא נסתרה ואינני רואה כל ממש בטענות הנוספות שהעלו המשיבים בהקשר זה. לפיכך, דין טענת המשיבים בדבר העדר זיקה למבקש לנייר הערך בו מדובר, להדחות.
8.
האם התובענה מעוררת שאלות מהותיות של משפט או עובדה המשותפות לכל חברי הקבוצה, והאם יש אפשרות סבירה שהן תוכרענה לטובת הקבוצה
?
א. לטענת המבקש, בסעד של הערכה עסקינן בשאלות שמעצם טבען משותפות לכלל חברי הקבוצה, ובמקרה דנן, לא זו בלבד שמתעוררות שאלות משותפות כאמור, אלא שיש זהות מלאה
בכל השאלות העובדתיות והמשפטיות הנוגעות לחברי הקבוצה.
ב. המשיבים, לעומת זאת, סבורים, כי אין לכרוך יחדיו בקבוצה אחת את הניצעים אשר הסכימו להצעת הרכש יחד עם הניצעים שסרבו לה, וכי עניינה של הקבוצה הראשונה מעורר שאלות שונות מאלו שמעורר עניינה של הקבוצה האחרונה. כמו כן, סבורים הם, כי המבקש לא הראה אפשרות סבירה שהשאלות המשותפות תוכרענה לטובת הקבוצה.
ג. לא ניתן להכריע בשאלה דלעיל, מבלי להגדיר תחילה את הקבוצה בשמה תוגש התובענה הייצוגית. מקובלת עלי הגדרת ב"כ המבקש, לפיה הקבוצה, לענייננו, הנה כל הניצעים אליהם פנתה המשיבה בהצעת הרכש, היינו כל מי שבמועד פרסום הצעת הרכש החזיק במניותיה של החברה. הגדרה זו עולה בקנה אחד עם לשון סעיף 338 לחוק החברות הקובע כי "בית המשפט רשאי, לבקשתו של כל מי שהיה ניצע בהצעת רכש מלאה...לקבוע, כי התמורה בעבור המניות היתה פחות משווין ההוגן...". מלשון ברורה זו עולה, כי הסעיף כורך יחדיו את
כל הניצעים בהצעת רכש מלאה, ומעניק הן למי שהתנגד להצעה והן למי שהסכים לה, זכות זהה לסעד של הערכה. העובדה שסעיף זה זכה לביקורת נוקבת (ראה סעיף 4ז. להחלטתי מיום 15.8.05), אין בה כדי לשנות זאת ויש לדחות פרשנותם של המשיבים, לפיה זכותם של ניצעים אשר הסכימו להצעת הרכש לבקש סעד של הערכה, מוגבלת למצבים נדירים בלבד. אינני מקבלת גם טענת המשיבים בדבר קיומה של חזקה, לפיה מי שהסכים להצעת הרכש, בדק את התמורה ומצאה הוגנת. ושוב, חזקה שכזו עומדת בניגוד בולט ללשונו המפורשת של סעיף 338 הנ"ל. לפיכך, מוגדרת הקבוצה כאמור לעיל.
ד. הכלל הוא שאין צורך שכל השאלות המתעוררות לגבי הקבוצה תהיינה משותפות, ודי בכך שהיסוד המשותף יהווה מרכיב מהותי בהתדיינות (ראה הנשיא ברק בע"א 4556/94
טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, 788; להלן: "
ענין טצת", וכן רע"א 8332/96
שמש נ' רייכרט, פ"ד נה(5) 276, 296-297; להלן: "
עניין רייכרט"; כמו כן, ראה מבחן הטפל והעיקר בפסק דינו של השופט לויט בת"א (ת"א) 117/92 המ' 138/92
זת חברה לייעוץ כלכלי בע"מ נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ פ"מ תשנו (2) 183, להלן: "
עניין זת"). במקרה שבפניי, השאלה המרכזית אשר יהא צורך לבררה במשפט הינה, האם זכאים חברי הקבוצה לפיצוי מן המשיבה בשל העובדה שהתמורה שקיבלו ממנה בהצעת הרכש נמוכה משווין ההוגן של מניות החברה. מכיוון ששאלה זו משותפת לכל חברי הקבוצה, הרי שמתקיים התנאי לפיו התובענה מעוררת שאלות עובדתיות ומשפטיות משותפות, אם לא זהות, לכל חברי הקבוצה. כמו כן, נוכח החלטתי לעניין השווי ההוגן של המניה, ברי גם כי קיים סיכוי של ממש ששאלות אלו תוכרענה לטובת הקבוצה, ואינני רואה כיצד לעובדה שהמבקש לא שקל כלל אם מחיר המניה הינו הוגן, או שהתבסס, בדחיית ההצעה, על תחושת בטן ותו לא (כטענת המשיבים בסעיף 15 לסיכומיהם), יש השלכה על סיכויי ההצלחה של תביעתו.
9.
האם עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל על ידי המבקש בדרך הולמת?
א. לטענת המבקש, הזמן והמאמצים אשר השקיע בקידום התובענה, מעידים כי הוא מעורב ופועל באופן נמרץ לקידום התביעה והאינטרסים של הקבוצה וכי יש לו עניין אמיתי בה. עוד טען, כי באי-כוחו מתמחים בדיני ניירות ערך ובתובענות ייצוגיות, וגם משום כך הוא יוכל לייצג את ענייני הקבוצה בצורה הולמת. המשיבים, לעומתו, טוענים, כי עניינו של המבקש הינו פרטי וההכרעה בו תתייחס לנסיבות עניינו שלו.
ב. גם לעניין זה, דין טענת המשיבים להדחות. דרישת הייצוג ההולם של ענייני הקבוצה, מופנית בעיקר לשאלה, אם התובע הייצוגי יוכל לפעול במידת המרץ הראויה לניהול התובענה, ואם לא יהיה ניגוד עניינים בינו לבין שאר חברי הקבוצה (עניין טצת הנ"ל, בעמ' 788). כמו כן, "על התובע להיות בעל אינטרס אמיתי ולא מדומה בתובענה שהוא מגיש ועליו להיות מסוגל לנהל אותה באמצעות עורכי דין שידריכוהו בפן המקצועי של התובענה וינהלו אותה עבורו ועבור הקבוצה" (עניין רייכרט, בעמ' 302). המשיבים לא הצביעו על ניגוד עניינים כלשהו בין המבקש לבין יתר חברי הקבוצה, ולא הביאו כל ראיה לסתור גרסת המבקש כי ביכולתו, יחד עם פרקליטיו, לייצג הקבוצה בדרך הולמת. למעשה, הם כלל לא התייחסו לכך. טענתם בדבר נסיבות מיוחדות המבדילות את המבקש משאר חברי הקבוצה איננה מבוססת, ואין בה כדי לשלול את זכותו לייצג את כל הקבוצה.
10.
האם נגרם למבקש נזק?