בקשת רשות ערעור על החלטותיו של בית משפט השלום בחדרה (כב' השופטת הדסה אסיף) מיום 20.3.2008 ומיום 27.3.2008, לפיהן הוחלט לקבל את בקשת המשיבה לאפשר לה להשמיע בחקירה נגדית של עד המבקשת, הקלטה של שיחה בין נציג המבקשת לנציג המשיבה (להלן: "
הקלטת"), ונדחתה בקשת המבקשת לביטול החלטה.
1. המשיבה היא התובעת והמבקשת הנתבעת. במהלך חקירתו של עד המבקשת בדיון הוכחות שהתקיים ביום 28.2.2008, ביקשה המשיבה להגיש את הקלטת ולעמת את העד עם האמור בה. המבקשת התנגדה להשמעת הקלטת, מן הטעם שלא גולתה בתצהיר גילוי המסמכים ודבר קיומה נגלה לראשונה באותו מעמד. ב"כ המבקשת טען, כי בתיק אחר שהתנהל בפני אותו מותב, שם ביקש להשמיע קלטת שלא גולתה בתצהיר גילוי מסמכים ולא נמסרה לבדיקה של מומחה, סירב לכך בית המשפט.
לאחר הפסקה קבע בית משפט קמא כי "
ההתנגדות מוקדמת לאחר שראשית אין כל מניעה להשמיע את הקלטת לעד על מנת לראות אם ניתן לזהות את הדוברים בה". ב"כ המבקשת ביקש לעכב ביצועה של ההחלטה ואף להתפטר מייצוג מרשו, ולאחר דין ודברים החליט בית משפט קמא כי "
לנוכח התפתחות זו ועל מנת לקדם את הדיון, אני משנה את החלטתי וקובעת כי בשלב זה לא תושמע הקלטת לעד". בית המשפט קבע כי הצדדים יפרשו טענותיהם בנושא זה בתום הדיון, וב"כ המבקשת התבקש להמציא לבית המשפט את ההחלטה בתיק האחר, עליה הסתמך בטיעוניו.
2. ביום 5.3.2008 ניתנה החלטת בית משפט קמא, בה נקבע כי אין להתיר את השמעת הקלטת. זאת מן הטעם שהקלטת לא נזכרה בתצהיר גילוי המסמכים או בתצהירי עדות ראשית, הקלטת לא נמסרה לב"כ המבקשת ולא הוצגה חוות דעת בדבר בדיקתה. עוד נקבע כי היה על המשיבה להגיש בקשה מסודרת להגשת הקלטת והתמליל ובנסיבות העניין יגרם נזק ממשי למבקשת אם תותר הצגתה.
3. ביום 9.3.2008 הגישה המבקשת את טיעונה בסוגיית הקלטת, ושבה וחזרה בהרחבה על טיעוניה. עוד באותו היום ניתנה החלטת בית משפט קמא, שהפנתה את המבקשת להחלטה מיום 5.3.2008 האוסרת על הגשת הקלטת.
4. ביום
16.3.2008 הגישה המשיבה בקשה להשמעת הקלטת ולמתן רשות להגשת הקלטת והתמליל כראיה מטעמה (בש"א 1874/08) (להלן: "
בקשת המשיבה"). לבקשה צירפה המשיבה את העתק הקלטת והתמליל.
המשיבה התייחסה בבקשה לטענת ב"כ המבקשת בנוגע ל"תיק האחר" בו אסר בית המשפט על השמעת קלטת בנסיבות דומות לכאורה. המשיבה הפנתה לפרוטוקול באותו תיק, ממנו עולה כי בית המשפט אפשר לנתבעת שם להשמיע את הקלטת, אלא שהשמעת הקלטת הופסקה מהטעם שההקלטה לא היתה ברורה. זאת, בניגוד לטענת המבקשת כביכול בית המשפט אסר שם על השמעת הקלטת מאחר שלא צורפה לה חוות דעת. כמו כן, באותו תיק לא התקיים הליך של גילוי מסמכים ולכן לא הועלתה הטענה שהקלטת לא גולתה קודם לכן.
המשיבה טענה כי ככל שמדובר בבקשה להשמיע לעד את הקלטת, להבדיל מהבקשה להגשת הקלטת כראיה, אין נפקות לכך שהקלטת לא גולתה בתצהיר גילוי המסמכים. הוסיפה המשיבה וטענה, כי מכיוון שהחקירה הנגדית הופסקה והעד יודע כעת אודות הקלטת, כבר לא ניתן יהיה לקבל מהעד תשובות ספונטאניות למשמע הקלטת, ולכן היא מבקשת להגיש את הקלטת והתמליל כראיה.
המשיבה טענה כי הקלטת הוכנה במקור לצורך הליך משפטי אחר המתנהל בין הצדדים לשיחה ולכן לא גולתה בתצהיר גילוי מסמכים. הרלוונטיות של הקלטת התגלתה במקרה ובסמוך לדיון ההוכחות משנזכר נציג המשיבה כי יש בה התייחסות גם לעניינים הרלוונטיים להליך כאן. לטענת המשיבה לא יגרם למבקשת כל נזק מצירוף הקלטת כראיה בשלב זה, ותינתן לה האפשרות לבחון אותה ואת התמליל ולהשמיע עמדתה בעניין. לחילופין טענה המשיבה כי ממילא אם הייתה עותרת שלא לגלות את הקלטת בשלב זה מטעמי חיסיון, יש להניח כי בית משפט קמא היה נעתר לבקשתה, מאחר שמדובר ב"מסמך" שהוכן לקראת הליך משפטי, ונוכח חשיבות החקירה הנגדית האפקטיבית כאמור ברע"א 4249/98
סוויסה נ' הכשרת היישוב בע"מ פ"ד נה(1) 515 (1999) (להלן: "
הלכת סוויסה").
6. ביום 16.3.2008 (ביום בו הוגשה בקשת המשיבה) הורה בית משפט קמא למבקשת להשיב לבקשה בתוך 10 ימים. למחרת, ביום 17.3.2008, עם קבלת בקשת המשיבה במשרדי ב"כ המבקשת היא הוכנסה מייד למעטפה ובו ביום הושבה אל משרד ב"כ המשיבה בצירוף מכתב. במקביל שלחה המבקשת הודעה לבית המשפט בדבר השבת הקלטת למשיבה ובקשה למשוך את בקשת המשיבה מתיק בית המשפט. בהודעה הבהיר ב"כ המבקשת כי לא קרא את הבקשה והיא הוחזרה כמות שהיא לב"כ המשיבה מבלי שנותר עותק ממנה בידי המבקשת. המבקשת הבהירה בהודעתה כי היא רואה בצירוף הקלטת לבקשה ניסיון פסול של המשיבה להשפיע על בית המשפט ולכן ביקשה כי הבקשה תוצא בשלמותה מהתיק. בבקשה אף הודיעה המבקשת כי אין לעבור בשתיקה על התנהגותה של המשיבה ובדעתה ליידע את משטרת ישראל ומוסדות לשכת עורכי הדין בעניין "
הן כתוצאה מגניבת דעת לשמה, והן משום מתן תצהיר שקר (תצהיר גילוי מסמכים)".
ביום 17.3.2008 הורה בית משפט קמא למשיבה להגיב להודעת המבקשת ולבקשתה בתוך 5 ימים.
7. ביום 19.3.2008 הגישה המשיבה תגובתה לבקשה להוצאת הקלטת, בה נטען כי לאור הודעת ב"כ המבקשת כי לא קרא את הבקשה נראה כי אין בדעתו להגיב לה באופן ענייני ולכן דין הבקשה להתקבל. המשיבה הפנתה להוראת תקנה 114א' לתקנות סדר הדין האזרחי תשמ"ד-1984 (להלן: "
התקנות") המעניקה לבית המשפט שיקול דעת לקבל ראיה שלא גולתה בתצהיר גילוי מסמכים, ושבה והפנתה ל
הלכת סוויסה. המשיבה טענה כי הגשת הקלטת תאפשר לבית המשפט להגיע לחקר האמת וכי אין בהחלטותיו הקודמות של בית משפט קמא כדי למנוע בעדה מלהגיש בקשה מסודרת להגשת הקלטת.
8. ביום 25.3.2008 נתן בית משפט קמא החלטתו, והפעם החליט להיעתר לבקשת המשיבה. בהחלטה התייחס בית המשפט להחלטותיו הקודמות בעניין הקלטת וציין כי באותה עת לא היו מונחים בפניו התמליל והסבריה של המשיבה.
בית משפט קמא ראה בהודעת ב"כ המבקשת, שהוגשה למחרת יום הגשת בקשת המשיבה, כתגובה לבקשה וכך נאמר לעניין זה: "
הבקשה נמסרה לב"כ הנתבע וזה פנה בתגובה לבית המשפט ביום 17.3.2008, למחרת יום הגשת הבקשה, והודיע לבית המשפט כי הבקשה נמצאה במשרדו, אך לאחר שנוכח לדעת כי צורפה לה קלטת, החליט שלא לקרוא את הבקשה והשיב אותה לכן לידי ב"כ התובעת מבלי לקרוא אותה. לפיכך, ביקש ב"כ הנתבע כי בית המשפט יורה על סגירת הבקשה והוצאתה מתיק ביהמ"ש על מנת שבית המשפט לא יחשף לראיות שצורפו לה. לאחר שהוגשה היום תשובת התובעת לדברים האלה, שבתי ועיינתי בבקשה ובתצהיר התומך בה, ואני מחליטה לקבל את הבקשה ואלו נימוקי....".
לגופה של החלטה, התבסס בית המשפט על תקנה 114א' לתקנות, וקבע כי שוכנע שלמשיבה היה הצדק סביר למחדל של אי אזכור הקלטת בתצהיר גילוי המסמכים. בית המשפט ציין כי היה על המשיבה לאזכר את דבר קיומה של הקלטת בתצהיר גילוי המסמכים, אך לא בהכרח לחשוף את תוכנה, על סמך הלכת
סוויסה. לכן, גם אם היתה המשיבה מאזכרת את הקלטת בתצהיר גילוי המסמכים, ספק אם הייתה מחויבת לחשוף את הקלטת עצמה, ולכן לא נפגעה זכות מהותית של המבקשת. מכל מקום, המבקשת החמיצה את ההזדמנות לטעון אחרת, משלא הגיבה לגוף הבקשה.
בית משפט קמא הבהיר כי החלטתו ניתנת גם בהתחשב בשלב בו נמצא הדיון - עדי המשיבה טרם נחקרו, ובהם גם נציגה בנימין שרבט המשוחח בקלטת, כך שתהיה למבקשת הזדמנות לחקור אותו בחקירה נגדית על כך. עוד נאמר בהחלטה, כי אין בה משום נקיטת עמדה לעניין עמידת הקלטת במבחני הקבילות הטכנית הדרושים להצגתה, דבר שיוכרע בפסק הדין.
בהתייחסו להחלטתו ב"תיק האחר", קבע בית המשפט כי באותו מקרה הותרה השמעת הקלטת, ורק משום שלא צורפה חוות דעת לאותה קלטת ולא היתה התאמה בין הקלטת לתמליל, הורה על הפסקת השמעתה. לכן, לא היה מקום להשוואה בין המקרים, ובית המשפט הביע מורת רוחו מטיעוני המבקשת שרמזו על כך ששיקולי בית המשפט מושפעים מנימוקים שאינם רלוונטיים.
9. ביום 27.3.2008 הגישה המבקשת בקשה לביטול ההחלטה, מהנימוק שזו ניתנה במעמד צד אחד. לטענתה, מעולם לא ויתרה על זכותה להגיב לבקשה ובית משפט קמא טעה לסבור שהודעתה מיום 17.3.2008 מהווה תגובה לבקשה, וכל שנאמר שם היה כי "
נימוקי התגובה, אשר היתה אמורה להיות מוגשת, אינם מועלים במסגרת בקשה זו, אלא בקצרה. הסיבה לכך הינה, כי ייתכן כי בית המשפט הנכבד לא יבטל את ההחלטה, ולכן נימוקי התגובה אשר היתה אמורה להיות מוגשת מטעם הנתבעת, לא יפורטו, שמא לא יהא בהם צורך".
המבקשת טענה כי החלטת בית משפט קמא ניתנה טרם המועד שנקצב להגשת תגובתה והיא לא ויתרה על זכותה להגשת תגובה לבקשה. לשיטתה, באותה הודעה אך הבהירה כי רק לאחר שבית המשפט יכריע בבקשתה להוצאת הבקשה והקלטת מתיק בית המשפט, וככל שיהיה בכך עדיין צורך, תינתן תגובתה לבקשה.