לפני בקשה שהוגשה ביום 5/4/06 ע"י התובעת למינוי בורר חליף, תחת הבורר מר שאול רוזנברג וכן לקבוע, כי הערבים להסכם שנחתם בין הצדדים ביום 25/12/00 (להלן: "
ההסכם"), הם ה"ה אופיר כהן, יוסף שבתאי, גדעון פרידמן ושבתאי שיף, יצורפו כצדדים נכונים להליך הבוררות.
בקשתה של המבקשת נסמכה, בין היתר, על בקשתו של הבורר לשחררו מהטיפול בבוררות, כעולה ממכתבו אל ב"כ הצדדים מיום 27/2/06 (נספח ט' לבקשה) וכן על כך שה"ה אופיר כהן ויוסף שבתאי ערבו לכל התחייבויות המשיבות עפ"י ההסכם ומר שבתאי שיף ערב להתחייבויות המבקשת. הערב הנוסף, מר גדעון פרידמן, הביע הסכמתו להצטרף כצד להליך הבוררות ותצהירו צורף לבקשה.
ביום 19/6/06 הציעה כב' השופטת אברהמי (לפניה נדון התיק באותה העת), כי תביעות הצדדים יתבררו בבית-המשפט, אך ביום 26/6/06 הודיעה המבקשת על התנגדותה להצעה זו וכי היא עומדת על בקשתה האמורה.
ביום 23/7/06 הוגשה תגובת הנתבעות, בה נטען, כי תניית הבוררות, הקבועה בהסכם, אינה רלוונטית ככל הנוגע לערבים ולערבותם, אשר חלה על התחייבות הבעלים (קבלן) בלבד ולא על החוזה כולו.
זאת ועוד. הנתבעות סבורות, כי קיום ההליך בבית המשפט ייעל ויקדם את ההליך, וזאת לאור העובדה, שהליכי בוררות מתנהלים מזה למעלה משלוש שנים, ואלו לא הניבו כל תוצאה.
ביום 7/8/00 הוגשה תגובה גם מטעם הערב, מר שבתאי שיף, ובה הובעה התנגדותו של מר שיף להכללתו בבוררות, באשר מעולם לא היה זה האחרון צד לבוררות ו/או להליך בבית המשפט, בו החליטה כב' השופטת מארק על מינוי הבורר.
לאחר עיון בכל תגובות הצדדים נראה לי, כי יש לקבל את הבקשה.
אין חולק, כי ההסכם נערך בין שתי הנתבעות לבין התובעת וכי בסיפא להסכם התווספה חתימתם
של 4 הערבים להתחייבות הצדדים: ה"ה אופיר כהן, יוסף שבתאי, גדעון פרידמן ושבתאי שיף (להלן: "
הערבים"), כאשר שני הראשונים ערבו להתחייבות הנתבעות ושני האחרונים ערבו להתחייבות התובעת.
במקרה דנן הסכימו מראש הצדדים להסכם, כי כל סכסוך אשר יתגלע ביניהם בקשר להסכם, יימסר להכרעת בורר, וכלשון סעיף 57 להסכם:
"
א. שני הצדדים מסכימים שכל חילוקי הדעות ביניהם (במידה שיתעוררו) בקשר לאמור בחוזה זה, יימסרו להכרעת בורר מוסכם אשר ימונה ע"י שני הצדדים בהסכמה הדדית. בהיעדר הסכמה כזו, ימונה הבורר ע"י נשיא התאחדות הקבלנים והבונים. ... ד. סעיף זה ישמש הסכם בוררין, וחתימת הצדדים תחשב כחתימה על הסכם בוררין".
שאלת מעמדו של אדם, אשר ערב לחיובי חברה על פי הסכם, שהחברה היא צד לו ואשר כולל גם תניית בוררות, וזאת בחתימת ידו על גבי אותו הסכם, טרם זכתה לתשובה עקרונית בפסיקת בית המשפט העליון. בספרות המשפטית (ראה פרופ' אוטולנגי, "
בוררות דין ונוהל" (מהדורה רביעית, 2005), בעמ' 88-91, וכן א. שטרוזמן, "
ספר הבוררות", (תשס"א-2001), בעמ' 36-37) וכך גם בפסיקת הערכאות הנמוכות יותר ניתנו לשאלה הנדונה תשובות שונות והדעות בנושא זה חלוקות. מחד גיסא- היו שופטים בדעה, כי ניתן לחייב את הערב להתדיין בבוררות (ראה למשל ב- ת.א. (ת"א) 1286/97
אפרתי נ' אלדר צוראל חב' להשקעות ולבניין בע"מ, אשר צוטט בעניין בש"א 2491/01 (שלום ק.גת)
אוחז ציון בע"מ
נ' ברסלואר פנחס (לא פורסם, 7/11/02 ואשר צורף כנספח א' להודעת המבקשת מיום 26/6/06), וכן בעניין ה"פ (חי') 30373/97
אלוש
נ' בן שנרך, דינים מחוזי, לד (1) 865).
מאידך גיסא- היו שופטים שהחזיקו בדעה ההפוכה, לפיה- ערבות להתחייבות אינה כוללת בחובה הסכמה של הערב להתדיין בבוררות (ראה למשל בעניין: תיק המ' (חי') 32042/96
ישקר בע"מ
נ' רבוי, תק-מח 97 (1) 935; ת.א. (עפ') 123/93
מוסללם
נ' וויליאמס, דינים שלום כה 774; ע"א (מח' ת"א)
רייך נ' י.ד. לוי לבניין 1988 בע"מ (לא פורסם, 22/2/04)).
ואולם נסיבות המקרה דנן דומות להפליא לנסיבות המקרה, אשר נדון לאחרונה בבית המשפט המחוזי (ראה תיק בש"א 11338/06
פלמינגו בע"מ
נ' צרבן (1996) בע"מ (לא פורסם, 9/8/06)) ואני סומכת את שתי ידי על קביעותיו אלו של כב' הנשיא א. גורן, לפיהן-
הכלל הוא, כי התחייבותו של אדם לערוב לכל חיוביה של חברה על פי הסכם שהחברה היא צד לו, הניתנת בחתימתו על גבי אותו הסכם ("ערבות פנימית") - הופכת את הערב לצד לתניית בוררות הנכללת בהסכם, הגם שהערב אינו נמנה על הצדדים המתקשרים בהסכם".
בהחלטתו האמורה מונה כב' הנשיא גורן שלושה טעמים עיקריים, המצדיקים אותו כלל:
א. הימצאותן המשותפת של תניית הבוררות מזה וחתימת הערב על ערבותו המלאה והבלתי מסויגת מזה, על גבי אותו הסכם ממש, מעידה על קיומה של זיקה מהותית בין הערב לבין הסכמת הצדדים להליך הבוררות, גם אם הערב אינו צד להסכם כולו.
ב. דרישת תום הלב - משנטל על עצמו הערב את התחייבותו בחתימה על גבי ההסכם בו כלולה תניית הבוררות, רואים אותו כמסכים לתניית הבוררות ולהיותו צד נדרש בהליכי הבוררות, אם יהיו, וניסיונו של הערב לכפור במצג שהציג בפני הצדדים עם חתימתו כערב, אינו עולה בקנה אחד עם חובת תום הלב.
ג. השיקול הפרקטי בדבר מניעת פיצול הדיון- דהיינו, אילו היה נקבע, כי הערבים אינם צד לבוררות, היה על התובעות לקיים את ההליך הבוררות במלואו מול הנתבעות, ולאחר מכן לשוב ולקיים הליך נפרד בבית המשפט כנגד הערבים. יוצא, כי במקום לייעל את פתרון הסכסוך, שנתגלע בין הצדדים, באמצעות הליך הבוררות, יפוצל בירורו של הסכסוך לשני הליכים נפרדים, במסגרתם עשויות או עלולות להתעורר אותן בעיות ממש, ואף להינתן הכרעות סותרות. לפיכך, החלת תניית הבוררות על הערבים תקדם פתרון יעיל ואחיד של הסכסוך.
ומן הכלל אל הפרט- במקרה שלפני חתומים הערבים על ההסכם וחתימתם מהווה ערבות גורפת להתחייבויות הצדדים עפ"י ההסכם.