ביום 8/11/06 הגישו התובעים תצהירי עדות ראשית מטעם עו"ד יהודית קרפ - המשנה ליועץ המשפטי לממשלה לשעבר; ניצב (בדימוס) שלמה גל; עו"ד עמי קובו - סגן בכיר לסנגורית הציבורית הארצית; עו"ד אלון בכר - סגן וממלא מקום הסנגור המחוזי במחוז ירושלים של הסנגוריה הציבורית; סנ"צ (בדימוס) סימה שגב-גלעד; ומר מוטי ברנס, אחיהם של התובעים. תצהירים אלה מתווספים לתצהירי עדות ראשית שהוגשו ביום 15/8/05 מטעם התובעים עצמם, ולתצהיר עדות ראשית מטעם פרופ' יוסף אלמוג, שהוגש ביום 28/11/06.
במהלך הדיון מיום 15/11/06, הביעה ב"כ הנתבעים התנגדות נחרצת להגשת תצהיריהם של עו"ד יהודית קרפ, עו"ד עמי קובו, עו"ד אלון בכר וניצב (בדימוס) שלמה גל, וטענה כי- "הממצאים של אותה חקירה שניהלו שלמה גל ואלון בכר, מצויים בדו"ח קרפ עצמו, שאין לנו התנגדות להגשתו. אין טעם לעבד את הדברים, אין טעם כפי שעושה גם, להביא תקציר של הדברים, תוך הבעות דעה אישיות, וגם בתצהיר של יהודית קרפ, אין אלא ניתוח של הממצאים בתיק והסקת מסקנות והשערות, שזהו תפקידו של בית המשפט".
בהתאם לבקשת ב"כ התובעים, הוריתי לב"כ הנתבעים להגיש בקשה בכתב בדבר התנגדותה להגשת התצהירים.
בבקשה מיום 6/12/06 נטען כי עדויותיהם של עו"ד יהודית קרפ, עו"ד עמי קובו ועו"ד אלון בכר, מאופיינות בתיאור "מכלי שני" של המסכת העובדתית הרלבנטית לשיטתם, תיאור אליו נלווית הסקת מסקנות מצידם והבעת דיעה אישית, ולכן עדויות אלה הינן בבחינת עדות שמועה ועדות סברה, ואינן קבילות כראייה. בנוסף, טענו הנתבעים, כי בעדותם של עורכי הדין שטיפלו בעבר בעניינם של התובעים, אין בכדי לשפוך אור על הנושא שבמחלוקת. בנוסף, הנתבעים הביעו התנגדות לכל אותם רכיבים בתצהירו של ניצב (בדימוס) שלמה גל המהווים עדות שמיעה או עדות סברה, ככל שהם מתיימרים להוות ראייה לאמיתות תוכנם, ומסכימים להבאת הדברים כראייה לעצם אמירתם.
בתגובתם, טענו התובעים כי המגמה בפסיקה היא לאפשר את קבלת הראיות בשלב ההתחלתי, ולהתייחס לשאלת משקלן בשלב הסופי של הבאת הראיות.
לטענת התובעים, תצהיר העדות הראשית מטעם עו"ד יהודית קרפ, הינו תקציר של "דו"ח קרפ", שצורף כנספח ד' לכתב התביעה ללא התנגדות הנתבעים, והוא מהווה הודאת בעל דין ונתון לחקירה נגדית מצד הנתבעים.
לטענת התובעים, תצהירי העדות הראשית מטעם עו"ד עמי קובו ועו"ד אלון בכר כוללים התרשמות אישית שלהם, כבאי כוחו של התובע מס' 1 בהליכים הפליליים השונים, התרשמות שהינה קריטית לצורך הצגת רצף האירועים הרלבנטי לבירור ההליך. בנוסף, דבריהם של העדים עוזי נבות, מקס בוחבוט, עובדיה ישראלי, סימון אבוטובול ואורי גל, כפי שהובאו בתצהיריהם של עו"ד עמי קובו וניצב (בדימוס) שלמה גל, מהווים ראייה לעצם אמירתם.
כידוע, עדות שמיעה מוגדרת כעדות המתייחסת לעובדות שהעד לא קלט בחושיו שלו עצמו, אלא היה מודע אליהן מכוח אמירתו של אדם אחר. הכלל הוא, כי עדות שמיעה אינה קבילה כראייה, שכן העד המוסר אותה אינו יכול להעיד על אמיתות הדברים, וכן לא ניתן לחקור בחקירה נגדית את מקור המידע, שאינו עד בהליך.
יחד עם זאת, כלל זה חל רק ככל שעדות השמיעה מתיימרת להוות ראייה לאמיתות תוכנם של הדברים, בעוד שאין כל מניעה לקבל את עדות השמיעה כראייה לעצם אמירת הדברים (י' קדמי, על הראיות, חלק ראשון, עמ' 481-487).
המגמה היא, לצמצם את מסגרת המקרים בה נפסלות עדויות מעיקרן, ולאפשר ככל הניתן את הגשתן תוך השארת פתח לדיון עתידי באשר לשאלת המשקל שראוי לייחס להן (ראה לעניין זה, ר"ע 423/83 מדינת ישראל נ' עיזבון המנוחה ורד סילוורמן ז"ל, פ"ד לז(4) 281; ד"נ 23/85 טובול נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(4) 329; ע"א 703/86 ברנשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(4) 532; ע"פ 804/95 משה גרינברג נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 200).
מגמה זו מיושמת על דרך הפעלת חריגים שונים ויישומם באופן שעדות שבמבט ראשון נתפסת כ"עדות שמועה", תהווה למעשה מעין "עדות מקור".
כך לדוגמה, ניתן להניח כי אמירה המלווה מעשה מסוים ויש בה בכדי להסביר את מהותו או מטרתו, הינה אמירת אמת, והעדות לגביה תתקבל כראייה לאמיתות תוכנה, כעדות מקור רגילה. בנוסף, יש הטוענים כי עדות לגבי אמירות המהוות בסיס להסקת מסקנות עובדתיות מהווה עדות מקור רגילה, שכן הדגש בעדות הוא על עצם האמירה, בעוד שאמיתות תוכנה והמסקנות הנלמדות ממנה נלמדות מיתר הנסיבות (י' קדמי, על הראיות, חלק ראשון, עמ' 487-494).
יחד עם זאת, מגמה זו אינה באה לייתר את השימוש בכלל האוסר עדות שמיעה, באותם מקרים בהם מדובר באופן מובהק בעדות מ"כלי שני" ואין מקום להחלת אחד החריגים.
אי קבילות עקרונית נוספת קיימת במקרים בהם העד אינו מעיד על עובדות בלבד, אלא הוא גולש אל עבר הסקת מסקנות שאינן בגדר מומחיותו, כלומר מעיד עדות שבסברה. הכלל הוא, שגם עדות סברה אינה קבילה כראייה.
בהתאם למתווה המתואר, יש לבחון את ארבע העדויות שקבילותן שנויה במחלוקת.
עו"ד יהודית קרפ חקרה, מטעם היועץ המשפטי לממשלה, את הנסיבות הקשורות לחקירת המשטרה ואופן ניהול ההליך הפלילי בעניינו של התובע מס' 1. בסיום החקירה, פורסם דו"ח רשמי בהתייחס לממצאיה, המכונה "דו"ח קרפ" (נספח ד' לכתב התביעה). כאמור, המדינה אינה מתנגדת להגשת הדו"ח כראיה.
בתחילת תצהיר העדות הראשית מטעם עו"ד יהודית קרפ (סעיפים 3-6 לתצהיר), תואר הרקע העובדתי לעריכת דו"ח קרפ. בין היתר, נטען כי בעקבות פרסום הדו"ח הוגש כתב אישום כנגד שלושה חוקרים מצוות החקירה המיוחד, בגין מסירת עדות שקר.
המשך התצהיר כולל, באופן מוצהר, תקציר של דו"ח קרפ.
עו"ד קרפ תיארה את פעולותיה במסגרת הכנת הדו"ח ואת סימני השאלה המשמעותיים שהתעוררו אצלה במסגרתן, בעניין אופן התנהלותה של חקירת המשטרה על רכיביה השונים - איסוף הראיות כנגד התובע מס' 1, בחינת עדויות הקשורות לטענת אליבי, אופי החקירות ומשכן, העדר תיעוד של החקירה ופגמים בהליך השחזור.